裁判字號：最高法院103年台非字第265號刑事判決
裁判日期：民國103年07月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第二六五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 賴雅玲 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國一０三年二月十一日第二審更審確定判決（一０二年度上更㈠字第四六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一００年度偵字第一一四六四號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如其附表一編號1部分撤銷。
賴雅玲販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年伍月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
理由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上之累犯，依該法第四十七條規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。經查，原確定判決以被告賴雅玲前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方法院（下稱台南地院）於民國九十九年七月十九日以九十九年度簡字第一六一一號刑事判決判處有期徒刑三月確定，並於九十九年十月二十二日易科罰金執行完畢。因認被告於本案即九十九年十一月九日三時二十四分五十八秒前之同日某時販賣第二級毒品之犯行（即台灣高等法院台南分院一０二年度上更㈠字第四六號刑事判決附表一編號1之犯行）構成累犯。惟：被告上開經台南地院以九十九年度簡字第一六一一號判決判處有期徒刑三月之案件，係於九十九年十二月十三日始易科罰金執行完畢，有被告之全國刑案資料查註紀錄表在卷可按，則本案被告於九十九年十一月九日三時二十四分五十八秒前之同日某時販賣第二級毒品之犯行，自非於上開有期徒刑執行完畢後五年內再犯，與累犯之要件不符，自不得逕論被告構成累犯，而加重其刑。乃原審疏未詳查而論被告累犯並加重其刑，即有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院釋字第一八一號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上之累犯，依該法第四十七條第一項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。經查，被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台南地院九十九年度簡字第一六一一號判決判處有期徒刑三月確定，於九十九年十二月十三日易科罰金執行完畢，有被告之全國刑案資料查註紀錄表在卷可稽。則被告於九十九年十一月九日三時二十四分五十八秒前之同日某時販賣第二級毒品之犯行（即原判決附表一編號1），自非於上開有期徒刑執行完畢後五年內再犯，與累犯之要件不符，自不得論被告構成累犯，而加重其刑。原判決疏未詳查，而以其前案係於九十九年十月二十二日易科罰金執行完畢，因論被告累犯並加重其刑，即有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於如其附表一編號1部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，判決如主文。
中華民國一○三年七月二十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官呂丹玉法官張惠立法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月三十日
G附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。