裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上更(一)字第46號刑事判決
裁判日期：民國103年02月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上更(一)字第46號上訴人即被告 賴雅玲 選任辯護人 邱銘峯 律師（扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第1624號中華民國101年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第11464號），提起上訴經判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於如附表一、附表三所示賴雅玲被訴販賣第二級毒品罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
賴雅玲犯如附表一所示之罪，各處如附表一論罪科刑欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年，沒收部分併執行之。
賴雅玲被訴犯如附表三所示之販賣第二級毒品罪部分，均無罪。
事實
一、賴雅玲曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院於民國99年7月19日以99年度簡字第1611號判決判處有期徒刑3月確定，並於99年10月22日易科罰金執行完畢。其明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定管制之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，以附表一編號⒈至⒉所示時間、地點及方式，販賣甲基安非他命予 石寶祥 2次，並收取如附表一編號⒈至⒉交易價格欄所示之販毒款項。其中附表一編號⒉賴雅玲係持用行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡交易毒品之工具。嗣因臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦石寶祥涉嫌販賣毒品案件，經石寶祥供出賴雅玲為其毒品來源，並調取石寶祥如附表二所示之通訊監察譯文紀錄，始循線查獲上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮憲兵司令部臺南憲兵隊偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人石寶祥於警詢之陳述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人石寶祥於警詢中所為之陳述，係被告以外之人在審判外之陳述，經被告及其辯護人於本院準備程序表示不同意採為證據（見本院卷第85頁），檢察官並未證明上開筆錄內容符合刑事訴訟法第159條之2之例外規定，依前揭規定，本院認為證人石寶祥於警詢之陳述部分，無證據能力，不得作為本案裁判基礎之證據資料，但得作為彈劾證據使用（最高法院94年度台上字第6732號、94年度台上字第6881號判決要旨參照）。
二、證人石寶祥於100年3月11日偵查中，以被告身分所為供述部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，若有「顯有不可信」之情況者，即無上開規定之適用。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，固應負舉證責任。惟檢察官倘非以證人之身分傳喚共同被告、告訴人等，而未依法具結所為之陳述，如被告已釋明因該等陳述未經具結而欠缺可信性時，即應改由檢察官負舉證責任（最高法院101年度台上字第6007號判決意旨參照）。換言之，若被告以外之人於偵查中非以證人身分傳喚到庭，且未依法具結，檢察官復未舉證證明該等陳述「非有顯不可信」之情況，該等偵查中之陳述，應無證據能力。而查，證人石寶祥於100年3月11日偵查中，係以被告身分到庭陳述，且未經依法具結，檢察官復未舉證證明該等陳述「非有顯不可信」之情況，從而證人石寶祥於100年3月11日偵查中所為之陳述，並無證據能力，不得作為本案裁判基礎之證據資料，但得作為彈劾證據使用。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，除 前開 一、二所示證人石寶祥供述部分外，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第85頁），於本院審理時，檢察官、被告及辯護人除前開一、二所示證人石寶祥供述部分外，對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，除前開一、二所示證人石寶祥供述部分外，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分（即附表一販賣第二級毒品部分）：
一、訊據被告固坦承其確有持用行動電話於附表二編號⒈至⒉所示之時間，與其女友及石寶祥通話之事實，然矢口否認販賣甲基安非他命予石寶祥之犯行，辯稱：附表二編號⒈通話內容是石寶祥載我回住處樓下，我想買香菸，借用石寶祥行動電話打給我的女友，叫她拿新臺幣（下同）500元至樓下給我；附表二編號⒉通話內容是石寶祥要來找我，我當時人在汽車旅館內，就與石寶祥相約見面云云。經查：
㈠被告於附表一編號⒈至⒉所示販賣時間、地點、方式，販賣
第二級毒品甲基安非他命予證人石寶祥之事實，業據證人石寶祥於偵查中結證稱：附表二編號⒈所示通訊監察譯文是我要以9,500元向被告購買1錢甲基安非他命，當時被告在我車上，我的車子則停放在被告位於崇善路租屋處樓下西藥房，交易時被告身上沒有500元零錢找我，就拿我所使用的0000000000號行動電話門號打至0000000000號行動電話門號，要她的女友拿500元下來；附表二編號⒉所示之通訊監察譯文是我打電話跟被告相約在臺南市○○○路上的媜十三汽車旅館裡面進行甲基安非他命交易，當時我以9,500元向被告購得1錢甲基安非他命等語明確（見他字912號偵卷第5、7、9頁）；並有被告與證人石寶祥間如附表二編號⒈至⒉所示之通訊監察譯文、通訊監察書在卷可證（見原審卷第148、152頁），被告販賣甲基安非他命之犯行，既有證人石寶祥之指證，復有前開必要證據補強，堪認證人石寶祥之指證非屬憑空誣陷之詞，被告販賣甲基安非他命之犯行，足可認定。
㈡被告及其辯護人雖以：附表二編號⒈至⒉之通訊監察譯文，
並無與毒品之對話內容，且石寶祥現另案通緝逃亡，顯見其於偵訊供述被告為其毒品上游，係為爭取交保機會、減免自身販毒案件刑責，不實誣指被告販毒乙節。然查，證人石寶祥證述其上開2次向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情節，均非抽象概括之含混指證，而係就各該次毒品交易時間、地點、數量、金額、前後經過為具體之陳述，且證人石寶祥指證其與被告間毒品交易情節，與附表二編號⒈所示之通訊監察譯文被告對其女友謂「幫我拿500下來，啊幫我開門」，其女友謂「現金喔？」、被告謂「對」，及與附表二編號⒉所示之通訊監察譯文顯示雙方相約見面時間及地點等情相合，足見證人石寶祥指證其與被告交易甲基安非他命之經過，洵非憑空杜撰誣陷之詞。雖附表二編號⒈至⒉所示之通訊監察譯文，並未提及毒品交易代號及數量，然查，販賣毒品所涉為重罪，販毒者為逃避偵查機關查緝，利用電話討論與毒品交易時，並不會直接在電話中說出欲交易毒品之名稱、數量及價格，在販毒者與有意願購買毒品者均有意願之情形下，雙方均會以隱諱方式為之，例如以約定成習之代號代稱毒品之種類、數量、價格等，甚至因雙方先前早已形成一定默契，當購毒者需要毒品時，只須告知販毒者有無時間、可否見面，雙方完全不必在電話中提及毒品之數量、價格即可相約見面並完成交易。況被告於前審中自承與石寶祥已認識一段時間，都是在吸毒的朋友，彼此間沒有過節，且有金錢借貸關係等語（見本院前審卷第68頁反面），而被告既與證人石寶祥均有在接觸毒品且非初識，彼此間並無過節，且雙方認識程度復能至有金錢借貸之信任關係，顯見2人間相當熟稔，則被告與證人石寶祥通話時為避免為警查緝，刻意隱諱不說出交易毒品之名稱、數量及價格，亦與常情無違，堪認被告及證人石寶祥雙方先前早已形成一定默契，當證人石寶祥需要毒品時，被告即知其需求甲基安非他命，證人石寶祥只須與被告相約見面，俟見面時即可一手交錢一手交貨完成交易，故渠二人雖未在電話中提及毒品之數量、價格，仍可完成交易，已可認定。況依附表二編號⒉通訊監察譯文，二人相約見面之對話如下：
A（石寶祥）：喂，你在哪裡？B（被告）：我在開元。
A（石寶祥）：我等一下要去哪裡找你？B（被告）：開元。
A（石寶祥）：開元。
B（被告）：嗯。
A（石寶祥）：嗯，靠近哪裡啊？B（被告）：開元，砲校旁邊而已，那邊有一間，汽...，來
到那邊，蝦米十三沒？A（石寶祥）：喔，喔。
B（被告）：到那邊打給我。
A（石寶祥）：好。
---------------------------------------------------B（被告）：喂～A（石寶祥）：快到了。
B（被告）：等一下，等他出去你再打進來。不然太多人。
A（石寶祥）：是喔。
B（被告）：我在216！A（石寶祥）：等誰出去？B（被告）：等差不多5分鐘。
A（石寶祥）：好。
而被告於本院審理時復自承：當時係與石寶祥約在媜13汽車旅館216號房內見面，因石寶祥不願意見面時有太多人在場，才會在電話中要他等別人出去才進來等語（見本院卷第125頁正、反面），此與證人石寶祥於偵查中陳證：「（提示100年02月16日19時45分05秒0000000000與0000000000通話內容）警方有讓我聽錄音檔。內容是我打完電話後跟賴雅玲約在台南市○○○路上的媜13車旅館裡面，進行毒品安非他命的交易，當時我向賴雅玲購得一錢的數量，其交易金額一樣為9500元」等語（見他字912號偵卷第9頁）之情節，並無不符之處，證人石寶祥若非親身經歷，應無從詳述與被告該次毒品交易之前後過程諸此細節，益徵證人石寶祥前開證詞之可信。被告及其辯護人辯稱附表二編號⒉通話內容未具體提及交易毒品之數量及金錢，不能憑此推論被告販賣甲基安非他命云云，洵非可採。
㈢另如附表二編號⒈所示該通訊監察譯文內容，被告有以石寶
祥手機打給其女友拿500元現金下樓部分，證人石寶祥於偵查中已結證：「（提示99年11月9日3時24分58秒0000000000與0000000000通話內容），警方有讓我聽錄音檔。內容為當時賴雅玲在我車上，我要向賴雅玲買一錢9500元的安非他命，交易時賴雅玲身上沒有500元零錢找我，就持我使用之0000000000之門號打入她自己持用0000000000之門號，要她女友拿500元下來還我」等語明確（見他字912號偵卷第5頁），觀之該通譯文間之通聯門號雖係證人石寶祥與被告之手機門號，惟對話者卻係被告與其女友 邱慧靈 間之對答，此並據原審勘驗該通監聽譯文內容無訛（見原審卷第53頁正、反面），而被告於本院審理時復自承：當時是石寶祥開車載其回來，因未帶手機，才借用石寶祥手機打給其女友等語（見本院卷第124頁），顯見證人石寶祥前揭有與被告在車內交易毒品，並由被告女友拿500元下來找零等語，並非虛枉。被告雖辯稱：其要女友拿500元下來是要買菸云云，另證人即被告女友邱慧靈於本院審理時亦至庭附和其說，惟細繹其內容，證人邱慧靈係陳證：「（問：99年11月9日，你手中拿的手機（門號0000000000），是誰的手機？）忘記了」、「（問：妳接電話當時，是否剛從睡夢中醒來？）是」、「（問：既然是從睡夢中醒來，而且連當天是誰的手機響妳拿來接聽都不記得，為何妳會記得通話細節？）因為賴雅玲從來沒有叫我拿錢下去給她過，所以我記得」、「（問：妳拿錢給賴雅玲後，是否馬上回去睡覺？）我上來後沒有馬上睡覺，我有等她」、「（問：妳等她多久她才上來？）我上完廁所她就上來了，應該只有兩、三分鐘」、「（問：妳們家離便利商店多遠？）旁邊而已，便利商店商店離我們家很近」、「（問：賴雅玲買多少包煙回來？）一包」、「（問：賴雅玲抽什麼牌子的煙？）峰」、「（問：峰牌香煙一包多少錢？）90元」、「（問：只是要買90元的香煙，為何要妳拿500元現金下去？）不知道」等語（見本院卷第107頁至108頁），而被告既從未在凌晨時分，要其女友在睡夢中起床拿現金下樓讓其買菸，足見該次通話之內容非比尋常，若非如證人石寶祥所言係其向被告購毒後，被告因無法找零才借用其電話叫女友拿錢下樓，被告應無在凌晨時分特地打電話叫女友起床下樓之理，且若被告只是要購買單包90元之香菸解癮，只須100元即可達其目的，應無要其女友特地拿500元現金下樓之必要，兩相比較，自以證人石寶祥之證詞較為可信。從而證人邱慧靈前開證述，尚難為被告有利之認定。至證人石寶祥雖因供出毒品來源得以獲得減刑，然非謂供出毒品來源者均係為獲得減刑而故意構詞誣陷他人，證人石寶祥上開2次指證被告販賣甲基安非他命，並無重大矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，且經本院調查前述各項證據，已足資補強證人石寶祥指證具有相當程度之真實性，而得確信被告有如附表一編號⒈⒉所示販賣甲基安非他命之犯罪事實，確屬真實。被告辯稱其係為買菸及與證人石寶祥聯絡見面事宜，應為事後卸責之詞，委無可信。
㈣至證人石寶祥雖指證被告附表一編號⒈至⒉販賣之毒品為「
安非他命」乙節，惟按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即該附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決意旨參照）。又按目前國內緝獲查獲第2級毒品以甲基安非他命為大宗，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大部分（見法官辦理刑事案件參考手冊㈠第168頁、第296頁）。因被告與證人石寶祥均不具毒物之專業知識，無從分別甲基安非他命與安非他命之區別，且一般染毒品者亦未區分之，雖證人石寶祥購買之毒品未扣案可供送檢驗以資確認，惟依據目前國內查獲安非他命類毒品之現狀觀之，被告可能持以販賣安非他命類毒品，應係「甲基安非他命」，而非「安非他命」，被告及證人石寶祥所陳稱之第二級毒品「安非他命」，實係「甲基安非他命」，起訴事實及原審判決均認被告就附表一編號⒈至⒉係販賣「安非他命」，顯係有誤，應予更正為「甲基安非他命」。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照）。毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責綦重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。次按，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。被告與購毒者石寶祥並無特殊情誼或至親關係，倘非有利可圖，被告絕無可能平白甘冒被查緝重罰之高度風險，堪認被告購入之甲基安非他命之價格必較其販出之價格為低，而有從中牟取差額利潤之意圖及事實，應可認定。是被告就附表一編號⒈至⒉之交易，屬有償交易，應有從中賺取買賣價差之事實，顯為牟利甚明。本案事證明確，被告附表一編號⒈⒉販賣第二級毒品之犯行，均堪認定。
二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有、販賣，被告就附表一編號⒈至⒉販賣甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品甲基安非他命前後，因而持有毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯附表一編號⒈⒉販賣第二級毒品2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告有如事實欄所示之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前科紀錄表一份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案如附表一所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均應依法加重其刑。
叁、無罪部分（即附表三被訴販賣第二級毒品予石寶祥部分）：
一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定管制之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，以附表三編號⒈至⒉所示時間、地點及方式，販賣甲基安非他命予石寶祥2次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當（最高法院100年度台上字第422號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯此部分犯行，無非係以：證人石寶祥於警詢及偵查中之證述、被告持用之0000000000號、0000000000號行動電話與證人石寶祥所持用之0000000000號行動電話如附表四所示之通訊監察譯文、指認紀錄表、99年度聲監字第596號、99年度聲監續字第940號、99年度聲監續字第1066號、99年度聲監續字第1177號通訊監察書等為其論罪之依據。訊據被告堅詞否認有附表三所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：附表四編號⒈所示通訊監察譯文之對話內容已忘記是何事；另附表四編號⒉所示通訊監察譯文則係是石寶祥向我借錢，我叫石寶祥過來運河邊拿錢等語。
四、經查：㈠被訴附表三編號⒈部分⑴證人石寶祥於偵查中係具結證稱：「（提示99年11月24日03
時16分06秒0000000000與0000000000通話內容）警方有讓我聽錄音檔，內容是我與賴雅玲對談聲音，內容是我之前有向他購買一錢的毒品安非他命，我跟賴雅玲約定一錢9500元，我不記得當時是拿5000或5500給她，賴雅玲只先拿半錢給我，此通話內容主要是說她詢問我要不要拿回剩下的半錢毒品安非他命」、「（所稱之前有向賴雅玲購買一錢的毒品安非他命，是何時地？）我不確定，應該是上述我載她朋友去關廟的這一天，地點在賴雅玲租屋處，當天就有先給一半的錢，賴雅玲給我半錢的安非他命。該次購買前沒有打電話給賴雅玲，該次是面對面，因為她要我載她朋友去關廟，我去她家順便買的」等語（見他字912號偵卷第6、7頁），核與其於警詢中陳稱：「（本隊播放99年11月24日03時16分06秒0000000000與0000000000通話內容錄音檔是何人對談聲音？譯文內容與錄音檔內容是否相符？內容為何意？）是我與賴雅玲對談聲音，內容是我之前有向她購買一錢的毒品安非他命，但是之前賴雅玲只拿半錢給我，此通話內容主要是說她詢問我要不要拿回剩下的半錢毒品安非他命」等語（見警卷㈡第40頁）之情節相符，是由證人石寶祥於警詢、偵訊中所為陳述之內容可知，被告並未與石寶祥於附表三編號⒈所示之時間點實際進行毒品交易，而是在該時間點前之「不詳時日」，曾經有過毒品交易，從而僅依證人石寶祥於警、偵訊中之單一指述，尚無足證明被告有於「何犯罪時間」，販賣過第二級毒品甲基安非他命予石寶祥，依上開說明，自應有必要之補強證據，以擔保其於警詢、偵訊供述曾在如附表三編號⒈所示之時間點之前「某時」，有向被告購買過甲基安非他命之真實性。
⑵依附表四編號⒈通訊監察譯文顯示：被告與證人石寶祥間之
通話內容，並無任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語，縱依前述，認依被告與證人石寶祥以往之販毒交易模式，雙方為逃避檢警追查，故儘量避免直接在電話中提及毒品交易之字眼，僅簡短告知欲見面之意旨、見面地點、時間等，依彼等已形成之一定默契，當證人石寶祥打電話前來時，被告即知其需求甲基安非他命，二人只須相約見面，俟見面時一手交錢一手交貨即可完成交易，雙方完全不必在電話中提及毒品之數量、價格，然依附表四編號⒈之通訊監察紀錄可知，本次通話是被告賴雅玲「主動」打電話給證人石寶祥，完全迴異已往二人間是由證人石寶祥先「主動」打電話過來，被告賴雅玲「被動」受話後，再依先前默契前往約定地點交易之犯案模式，是本次通話譯文內容自無從套用以往彼等之販毒交易模式予以解讀，再者，依起訴書所載本案被告持用之聯絡電話門號為0000000000號（詳起訴書附表一編號８），惟依附表四編號⒈所示之通聯電話號碼顯示，本次被告持用之聯絡電話門號則為0000000000號，兩者門號並不一致，則何筆門號始為被告供本次犯罪所用之聯絡販毒工具？起訴書附表一編號８所認定被告供犯罪所用之該筆行動電話門號，其依據為何？均未見其說明，實屬令人費解！況依附表四編號⒈之通訊監察譯文內容，再配合證人石寶祥前揭於偵查中所為之證述可知，雙方並非在該次通聯後見面進行交易，而是在該通電話通聯前之「某不詳時日」，早已實際完成毒品交易。而被告既未與證人石寶祥在附表四編號⒈該通電話通聯後，依以往犯案模式進行毒品交易，則附表四編號⒈之該通電話監聽譯文，難認與證人石寶祥前開關於「在某不詳時間」曾與被告為第二級毒品交易之供述，具有何等之關聯性，自無從為被告與證人石寶祥於附表三編號⒈所示時間，有無為實際毒品交易之補強證據，從而證人石寶祥前揭警詢及偵查中之證述，自難遽予採信。㈡被訴附表三編號⒉部分⑴證人石寶祥於偵查中係具結證稱：「（提示99年12月19日20
時19分31秒0000000000與0000000000通話內容）警方有讓我聽錄音檔。內容是我與賴雅玲的談話內容，意思是我要向賴雅玲購買半錢到一錢不等的毒品安非他命，打電話當天我跟賴雅玲約在府前路上的賓士KTV附近的運河旁購買毒品，一手交錢，一手交毒品」等語（見他字912號偵卷第6頁），核與其於警詢中陳稱：「（本隊播放99年12月19日20時19分31秒0000000000與0000000000通話內容錄音檔是何人對談聲音？譯文內容與錄音檔內容是否相符？內容為何意？）是我與賴雅玲的談話內容，意思是我要向賴雅玲調購半錢到一錢不等的毒品安非他命，交易的地點約在府前路上的賓士KTV附近的運河旁」等語（見警卷㈡第41頁）之情節相符，是證人石寶祥於警詢、偵訊時固證稱其有於附表三所示時間、地點向被告購買甲基安非他命，惟依其證述之內容可知，其與被告就毒品之交易價格係若干此部分細節，均付之闕如，而被告若果成罪，有關毒品交易之價格，係屬被告販賣毒品所得，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，被告因犯罪所得之財物應沒收之，如全部或一部不能沒收時，尚需追徵其價額，係採義務沒收主義，而被告販賣毒品所得之金錢，既應宣告沒收，自應明確認定被告販賣毒品所得之金額為若干，不能以擬制或推測之方式含混為之，始足為適用法律之依據。而證人石寶祥於審判外之前開陳述，就毒品交易金額究係若干，此一涉及被告是否構成販賣第二級毒品罪之犯罪構成要件要素，既未能為明確之陳述，其復因通緝在案致無法傳喚到庭進行交互詰問，以辯明其上開指控被告不利事項供述之真實性，則證人石寶祥上開審判外之陳述即欠缺憑信性之擔保，自難遽以採信。
⑵依附表四編號⒉通訊監察譯文顯示：被告與證人石寶祥間之
通話內容，並無任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語，縱依前述，認依被告與證人石寶祥以往之販毒交易模式，雙方為逃避檢警追查，故儘量避免直接在電話中提及毒品交易之字眼，僅簡短告知欲見面之意旨、見面地點、時間等，依彼等已形成之一定默契，當證人石寶祥打電話前來時，被告即知其需求甲基安非他命，二人只須相約見面，俟見面時一手交錢一手交貨即可完成交易，雙方完全不必在電話中提及毒品之數量、價格，然依證人石寶祥前揭於附表一編號⒈⒉之陳述內容可知，該2次均是向被告購得1錢9500元之甲基安非他命（見他字912號偵卷第5頁、第9頁），換言之，證人石寶祥與被告依先前形成之默契，每次交易均是要購買1錢9500元之甲基安非他命，故在電話中無庸提及毒品種類、數量、價格為何，只要雙方至相約地點見面，證人石寶祥先將現金9500元交給被告，再由被告將重量1錢之甲基安非他命交付予證人石寶祥，雙方一手交錢一手交貨即可，自無庸在電話中多為贅語，況依附表四編號⒉之通訊監察紀錄可知，本次通話是被告賴雅玲「主動」打電話給證人石寶祥，完全迴異以往二人間是由證人石寶祥先「主動」打電話過來，被告賴雅玲「被動」受話後，再依先前默契前往約定地點交易之犯案模式，是本次通話譯文內容自無從套用以往彼等之販毒交易模式予以解讀，再者，依附表四編號⒉之通訊監察譯文，並配合證人石寶祥前揭於偵查中所為之證述內容，雙方在該次通聯後之交易毒品數量，究係1錢或半錢，不僅無從認定，且參酌證人石寶祥歷次陳述可知，半錢甲基安非他命之價格，被告曾有過開價9000元、5500元或5000元之計價情形（見他字912號偵卷第9頁、第7頁），而被告與證人石寶祥縱使有在附表四編號⒉該通電話通聯後，依以往犯案模式進行毒品交易，惟此次交易情形既迴異以往是買「固定量（即1錢）、固定價（即9500元）」之模式，則附表四編號⒉之該通電話監聽譯文，難認與證人石寶祥前開曾與被告為第二級毒品交易之供述，具有何等之關聯性，自無從為被告與證人石寶祥於附表三編號⒉所示時間，有無為實際毒品交易之補強證據，而前揭通訊監察譯文既不足以擔保證人石寶祥警詢及偵訊供述真實性，依嚴格證明法則，即不得憑為不利被告之認定。
五、綜上所述，證人石寶祥於警詢及偵訊所述，既有前述之重大瑕疵，且證人石寶祥不利於被告之供述，依附表四編號⒈⒉所示之通訊監察譯文內容，亦無足為其憑信性擔保之補強證據，且亦無法佐證證人石寶祥確有於附表三編號⒈⒉所示時間、地點向被告購買甲基安非他命之事實，證人石寶祥其前揭證詞既有瑕疵，又無積極之補強證據予以證明，自難僅憑證人石寶祥之單一證詞，認定被告此部分販賣第二級毒品之犯行。此外，復查無其他積極之證據，足以使本院形成被告有販賣第二級毒品予證人石寶祥之確信，此部分犯罪不能證明，依法自應為無罪之諭知。
肆、撤銷改判之理由
一、有罪部分（即附表一部分）：原審認被告所犯如附表一所示之罪，其事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院
於99年7月19日以99年度簡字第1611號判決判處有期徒刑3月確定，並於99年10月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前科紀錄表一份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案如附表一所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均應依法加重其刑，已如前述，原審就被告係屬累犯部分未予論及，容有未洽。從而被告上訴否認有犯如附表一所示之罪，雖無理由，惟原判決既有上開部分瑕疵，亦屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告被訴如附表一所示販賣第二級毒品罪部分，均撤銷改判，而被告定執行刑部分已失所附麗，應一併撤銷。
㈡爰審酌被告有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄
表在卷可參，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，且正值青壯，不思以正當方式賺取金錢，竟藉販賣甲基安非他命予他人牟取不法利益，所為戕害國民身心健康甚鉅，且犯後否認販賣毒品之犯行，難認有悔意，並考量其販賣毒品所獲取之利益尚非鉅額，及販賣甲基安非他命之次數及數量均有限，兼衡其自陳國中畢業之智識程度，未婚、與母親同住之家庭狀況暨其受僱檳榔攤月入約2至3萬之經濟能力等一切情狀，分別量處如附表一編號⒈⒉「論罪科刑」欄所示之刑及定其應執行有期徒刑10年。
㈢沒收部分：
⑴按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，而刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，是苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院71年臺覆字第2號判例參照）。
⑵附表一編號⒈至⒉販賣方式欄所示之金額，為被告販賣甲
基安非他命所得之財物，均未扣案，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該所犯之罪刑宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑶被告用以聯繫販賣毒品所用之未扣案行動電話1支（搭配0
000000000號門號，含SIM卡1張），係被告所有，業據被告供承在卷（見原審卷第167頁反面），係被告持以犯附表一編號⒉所示之販賣第二級毒品罪所用之物，並無證據證明業已滅失不存在，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一編號⒉該次罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（最高法院99年度第5次刑事庭會議第㈡則內容參照）。至於附表一編號⒈所示之行動電話1支（搭配0000000000號門號），係被告之女友因接聽而持用，且其女友在接聽後雖依被告指示下樓，惟目的是要拿500元供被告找零之用，非屬被告所犯如附表一編號⒈販賣甲基安非他命使用之聯絡工具，爰不予宣告沒收。
二、無罪部分（即附表三部分）：㈠被告如附表三所示被訴販賣第二級毒品予石寶祥部分，依檢
察官所提出之證據，尚無足證明被告此部分犯罪，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指此部分犯行，被告此部分犯罪即屬不能證明。原審未查，認被告被訴如附表三所示販賣第二級毒品予石寶祥部分，亦構成犯罪，因而予以論罪科刑，於法即有違誤。
㈡從而被告上訴主張並無如附表三所示之販賣第二級毒品犯行
，因而指摘原判決有上述誤為有罪判決之不當之處，此部分為有理由，自應由本院將原判決關於被告被訴如附表三所示販賣第二級毒品罪部分，予以撤銷，並另為被告此部分無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國103年2月11日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官黃國永法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佩珊中華民國103年2月11日┌───────────────────────────────────────────┐│附表一（販賣第二級毒品）│├─┬────┬────┬────┬───────────────┬──────────┤│編│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販賣方式（交易過程及販賣種類、│論罪科刑││號││││數量、交易價格）││├─┼────┼────┼────┼───────────────┼──────────┤│⒈│石寶祥│99年11月│賴雅玲位│被告與石寶祥於左列時間地點交易│賴雅玲販賣第二級毒品││││9日03時│於臺南市│，被告交付甲基安非他命1包（重│，累犯，處有期徒刑捌││││24分58秒│○區○○│量1錢予石寶祥，並收取購毒款│年捌月。未扣案之販賣││││前之同日│路之租屋│9,500元。│第二級毒品所得新臺幣││││某時│處樓下││玖仟伍佰元沒收，如全│││││││部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├─┼────┼────┼────┼───────────────┼──────────┤│⒉│石寶祥│100年2月│臺南市中│被告持行動電話門號0000000000號│賴雅玲販賣第二級毒品││││16日20時│山南路媜│與石寶祥所持用之行動電話000000│，累犯，處有期徒刑捌││││13分40秒│13汽車旅│0000號聯絡，相約於左列時間地點│年捌月。未扣案之販賣││││後之某時│館│交易，被告交付甲基安非他命1包│第二級毒品所得新臺幣││││││（重量1錢）予石寶祥，並收取購│玖仟伍佰元沒收，如全││││││毒款9,500元。│部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之；未扣│││││││案行動電話壹支（含門│││││││號000000000│││││││○號行動電話SIM卡壹│││││││張）沒收，如全部或一│││││││部不能沒收時，追徵其│││││││價額。││││││││└─┴────┴────┴────┴───────────────┴──────────┘┌───────────────────────────────────────────┐│附表二：（附表一之通訊監察譯文）│├─┬─────┬─────┬─┬─────┬───────────────┬─────┤│編│時間│監察號碼/│方│非監察號碼│監察譯文│譯文出處││號││受監（A）│向│/對向（B）│││├─┼─────┼─────┼─┼─────┼───────────────┼─────┤│⒈│99年11月9│0000000000│>│0000000000│（音樂聲～）│原審卷第53│││日03時24分│（賴雅玲借││（賴雅玲女│A：你要擱去台北喔！│頁│││58秒│用石寶祥持││友邱慧靈）│（音樂聲～）│││││用之門號）│││B：喂！（女聲）││││││││A：幫我拿5百下來，啊幫我開門。││││││││B：現金喔？││││││││A：對。││││││││B：喔。....（聽不清楚）。││├─┼─────┼─────┼─┼─────┼───────────────┼─────┤│⒉│100年2月16│0000000000│>│0000000000│B：喂！│原審卷第54│││日19時45分│（石寶祥）││（賴雅玲）│A：喂，你在哪裡？│頁│││05秒││││B：我在開元。││││││││A：我等一下要去哪裡找你？││││││││B：開元。││││││││A：開元。││││││││B：嗯。││││││││A：嗯，靠近哪裡啊？││││││││B：開元，砲校旁邊而已，那邊有││││││││一間，汽...，來到那邊，蝦││││││││米十三沒？││││││││A：喔，喔。││││││││B：到那邊打給我。││││││││A：好。│││├─────┼─────┼─┼─────┼───────────────┼─────┤││100年2月16│0000000000│>│0000000000│B：喂～│他卷第51-│││日20時13分│（石寶祥）││（賴雅玲）│A：快到了。│52頁│││40秒││││B：等一下，等他出去你再打進來││││││││。不然太多人。││││││││A：是喔。││││││││B：我在216！││││││││A：等誰出去？││││││││B：等差不多5分鐘。││││││││A：好。││└─┴─────┴─────┴─┴─────┴───────────────┴─────┘┌──────────────────────────────────┐│附表三：（被訴販賣第二級毒品予石寶祥）│├─┬─────┬────┬──────┬───┬────┬─────┤│編│購毒者及使│時間│地點│販賣毒│價格│被告使用電││號│用之電話│││品種類││話│├─┼─────┼────┼──────┼───┼────┼─────┤│⒈│石寶祥│99年11月│賴雅玲位於臺│安非他│5,000或│0000000000│││0000000000│24日3時1│南市○區○○│命│5,500元│││││6分前某│路租屋處樓下│││││││時│││││├─┼─────┼────┼──────┼───┼────┼─────┤│⒉│同上│99年12月│臺南市○○路│同上│不詳│0000000000││││19日20時│賓士KTV附近│││││││19分後某│之運河旁│││││││時│││││││││││││└─┴─────┴────┴──────┴───┴────┴─────┘┌───────────────────────────────────────────┐│附表四：（附表三之通訊監察譯文）│├─┬─────┬─────┬─┬─────┬───────────────┬─────┤│編│時間│監察號碼/│方│非監察號碼│監察譯文│譯文出處││號││受監（A）│向│/對向（B）│││├─┼─────┼─────┼─┼─────┼───────────────┼─────┤│⒈│99年11月24│0000000000│<│0000000000│A：喂！│原審卷第54│││日03時16分│（石寶祥）││（賴雅玲）│B：你要拿去了嗎？│頁│││06秒││││A：還沒。││││││││B：ㄟ..（聽不清楚）要明天嗎？││││││││A：嗯，對，可能要明天喔！││││││││B：喔，好。││││││││A：喔。││││││││B：喔││││││││A：OK。││├─┼─────┼─────┼─┼─────┼───────────────┼─────┤│⒉│99年12月19│0000000000│<│0000000000│A：喂！│原審卷第54│││日20時19分│（石寶祥）││（賴雅玲）│B：過來運河邊拿啊。│頁│││31秒││││A：喔。││││││││B：喔，知道喔？││││││││A：我知道。││││││││B：好。││││││││A：要稍微晚一點喔。││└─┴─────┴─────┴─┴─────┴───────────────┴─────┘附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。