裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年建上易字第30號民事判決
裁判日期：民國105年06月15日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度建上易字第30號上訴人屏東縣鹽埔鄉公所法定代理人 葉明博 訴訟代理人 陳怡融 律師被上訴人南碁營造有限公司法定代理人 李夢萍 訴訟代理人 黃振銘 律師複代理人 葉幸真 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年
9月17日臺灣屏東地方法院103年度建字第3號第一審判決提起上訴，本院於105年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第170條定有明文。本件上訴人之法定代理人，原係 許重慶 ，於訴訟中變更為葉明博；被上訴人法定代理人，原係 盧義忠 ，於訴訟中變更為李夢萍，分據葉明博於民國105年2月22日、李夢萍於105年3月15日具狀承受訴訟，有承受訴訟狀附卷（本院卷第37、41頁）可稽，揆諸前揭規定，彼等聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：被上訴人承攬上訴人發包之○○○鄉○○○道系統建置工程」（下稱系爭工程），約定總工程款為新台幣（下同）1,380萬元，並於99年11月12日簽訂契約（下稱系爭契約）。嗣被上訴人於100年10月13日完成系爭工程施作，並經上訴人於101年12月20日驗收結算完畢，上訴人亦依驗收結算結果，給付6,138,935元工程款予被上訴人。惟上訴人於被上訴人施工期間，就道路標線劃設部分，屢為變更設計，致被上訴人就系爭工程施作道路標線劃設後，復將原設計部分之白實線改為白虛線（於99年12月13日完成，合計白虛線數量為1,980平方公尺）；又以黑線塗蓋白虛線（於99年12月16日完成，黑線數量為880.8平方公尺）；復自
100年1月6日起磨除已完成黑線劃線，且已全部磨除完成黑線劃線部分。合計塗改劃線部分長度為2,860.8平方公尺（下稱塗改工程），磨除劃線部分長度為880.8平方公尺（下稱磨除工程，與塗改工程合稱塗磨工程）。而被上訴人施作塗磨工程，均係依上訴人指示而為，自得依據系爭契約之約定請求上訴人給付此部分工程款等情。爰依民法第225條第1項、第267條規定，聲明：上訴人應給付1,164,917元（下稱系爭款項），及自起訴狀繕本送達翌日即103年3月
4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行（未繫屬本院之被上訴人請求減作工程款項部分，不予載述）。
三、上訴人則以：被上訴人違反系爭契約約定，未通知或函請上訴人確認自行車道劃線位置，致劃線工程施作後，汽車車道寬度僅0.9公尺，違反市區道路及附屬工程設計標準（下稱系爭標準）第11條規定，影響用路人安全，上訴人始依約要求被上訴人塗磨已施作之標線，此為可歸責於被上訴人之事由所致，其所生塗磨工程費用，應由被上訴人負擔，請求給付系爭款項，並無依據等語置辯。
四、原審判決上訴人應給付被上訴人1,053,277元，及自103年
3月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並分別諭知供擔保後，得為假執行及免為假執行，及駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就敗訴部分不服，上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（原審就被上訴人請求減作工程款項及逾1,053,277元之塗磨工程款請求，判決敗訴部分，未據被上訴人上訴，已經確定）。
五、不爭執事項
（一）被上訴人承攬上訴人發包之○○○鄉○○○道系統建置工程」，約定總工程款為1,380萬元，並於99年11月12日簽訂契約。嗣被上訴人於100年10月13日施作完成系爭工程，並經上訴人於101年12月20日驗收結算完畢，上訴人亦依驗收結算結果，給付6,138,935元工程款予被上訴人。
（二）被上訴人就系爭工程施作道路標線劃設，將原設計部分之白實線改為白虛線（於99年12月13日完成，合計白虛線數量為1,980平方公尺）；又以黑線塗蓋白虛線（於99年12月16日完成，黑線數量為880.8平方公尺）；復自100年
1月6日起磨除已完成黑線劃線，並已全部磨除完成黑線劃線部分。合計塗改劃線部分長度為2,860.8平方公尺，磨除劃線部分長度為880.8平方公尺。
（三）系爭工程之監造單位為訴外人力鼎工程顧問股份有限公司（原名稱為耕陞工程顧問股份有限公司，下稱力鼎公司）；設計單位為訴外人詠岑工程顧問有限公司（下稱詠岑公司）。
六、兩造協商爭點為：被上訴人依據系爭契約第3條約定請求權，請求上訴人給付塗磨工程之費用，是否有據？得請求金額為何？爰分述如下：
（一）按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第
446條第1項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。亦為同法第255條第1項前段所明定。則原告如非對於訴為變更或追加者，自不在上開規定限制範圍內。被上訴人於本院主張依據系爭契約第3條約定，請求上訴人給付塗磨工程費用乙節，上訴人固於本院抗辯：被上訴人於原審主張之請求權，係民法第225條、第
267條之規定，並未主張系爭契約第3條約定，迄至本院始主張依系爭契約第3條約定請求，顯不符合民事訴訟法第477條規定，而上訴人亦不同意被上訴人於二審提出新攻擊方法（見本院卷第33頁）云云。惟上訴人抗辯如果屬實，核係屬訴訟標的之變更，並非新攻擊方法之提出，此應屬上訴人誤解，先予敘明。其次，被上訴人請求上訴人給付塗磨工程費部分，於原審係主張依據系爭契約約定（見原審卷第126頁背面、判決第2頁第11行、第3頁倒數第1行），僅未表明請求之契約條款為何，足見被上訴人自始即以系爭契約約定為塗磨工程費用之請求權基礎，尚與上訴人抗辯被上訴人係依據民法第225條、第267條規定請求給付無涉（上訴人抗辯部分，應係被上訴人請求給付減作工程費用之請求權）。又被上訴人自始既以系爭契約之約定為請求權基礎，原審亦就此部分請求為審酌（見原判決第6頁倒數第12-13行），則其於本院明確表示依據系爭契約第3條約定請求權請求給付，自無訴訟標的變更或追加問題。從而，上訴人此部分抗辯，應屬誤解，先予敘明。
（二）上訴人抗辯：被上訴人違反系爭契約約定，僅偕同監造單位，而未通知或函請上訴人確認自行車道劃線位置，致劃線工程施作後，影響用路人安全，上訴人始依約要求被上訴人塗磨已施作之標線，此為可歸責於被上訴人之事由所致，其所生塗磨工程費用，應由被上訴人負擔云云，固援引系爭工程細部設計圖號L2-10註記1記載：「施作位置由起點至終點。設置W：1.2M自行車道，並施作劃線工程經監造及主辦單位確認後，方可施作。」（下稱圖號註一，見原審卷第65頁）；L2-11註記1記載：「施作位置由起點至終點。設置W：1.2M自行車道，並施作劃線及瀝青創意地坪每500公尺設置自行車圖騰，經監造及主辦單位確認後，方可施作。」（下稱圖號註二，見原審卷第66頁，與圖號註一合稱系爭圖註）等為證。惟被上訴人否認之，並援引證人即監造單位力鼎公司負責人 陳潮億 等之證述為證。
（三）經查，系爭工程之監造單位為力鼎公司（原名稱為耕陞工程顧問股份有限公司）乙節，為兩造不爭執，並有上訴人提出系爭工程委託監造契約影本1份附卷（見本院卷第69-83頁）為證，堪予認定。其次，被上訴人經監造單位確認施作地點，並依監造單位指示及工程圖說施作系爭工程乙節，業據陳潮億於原審到庭證述：「（上訴人表示標線須經業主及監造單位確認後才可施作，被上訴人未經確認即施作，故不可歸責上訴人，是否如此？）我有跟原告（被上訴人）確認施工地點及範圍，所以原告才會知道要施作的地點。」、「（是否受上訴人委託監造系爭工程？）是，我受被告委託監造。」、「（委託監造內容，是否監督被上訴人有無按圖施工？）是。」、「（被上訴人施作系爭工程時，有無監督施工？）有全程參與監督。」、「（被上訴人一開始施作的標線，是否有根據設計圖施作？）確實有根據圖說施作，若無根據圖說，我們會要求他們改善。」、「（被上訴人最初施作標線時，有無請監造單位確認？）有確認地點及圖說。」、「（確認方式是否限定書面、口頭或現場履勘？）大部分都是帶著包商及圖說去現地走過一遍，讓他們明確知道什麼地點施做什麼，讓他們可以明確依圖說施作。」、「（被上訴人施作標線之後，塗改變更，又加黑線，再做磨除，過程是否如此？）有。」、「（被上訴人施作過程，是否全程都在你們監造下？）應該是有。」、「（提示系爭圖註，這設計圖是否有標示畫線位置？）有寫自行車道施作劃線工程，即粗黑線部分，就是施作的位置。」、「（從系爭圖註如何得知劃線位置與現場？）圖說有邊緣線，可以算出劃線位置。」、「（施工現場如何特定位置？）道路與房子有邊界的交界線，我們會跟施作的人說邊界線推1米2劃線。」（見原審卷第132頁背面至134頁）等語綦詳；參以設計圖係由上訴人委託詠岑公司設計提出交付被上訴人施作乙節，亦據陳潮億於原審證述明確（見原審卷第133頁），且為兩造不爭執，足見被上訴人施作系爭工程時，係在上訴人委託監造單位力鼎公司全程監督、確認地點及指示情形下，依據上訴人委託詠岑公司設計提出之設計圖施作。
（四）又按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。為民法第224條前段所明定。其中關於債務人之代理人或使用人，即為債務人之履行輔助人。而查上訴人針對系爭工程之監造，係委由鼎力公司負責，雙方並簽訂委託監造契約，依監造契約第9條第3項約定：「契約履約期間如有由機關分段審查、查驗之規定，廠商應按規定之階段報請機關監督人員審查、查驗。機關監督人員發現廠商未按規定階段報請審查、查驗，而擅自繼續次一階段工作時，得要求廠商將未經審查、查驗及擅自履約部分重做，其一切損失概由廠商自行負擔。但機關監督人員應指派專責審查、查驗人員隨時辦理廠商申請之審查、查驗工作，不得無故遲延。」（見本院卷第75頁）等語觀之，堪認鼎力公司對於被上訴人施作系爭工程，負有為上訴人審查、查驗該工程，並監督被上訴人是否擅自施作，有無重做工程之必要等事項，揆諸前揭說明，鼎力公司於執行系爭工程之監造時，即立於上訴人履行輔助人之地位。此參諸兩造簽訂系爭契約第10條約定：「（一）契約履行期間，機關得視案件性質及實際需要得指派工程司駐場，代表機關監督廠商履行契約各項應辦事項。如機關委託技術服務廠商執行監造作業時，機關應通知廠商，其職權同工程司。（二）工程司所指派之代表，其對廠商之指示與監督行為，效力同工程司。」（見原審卷第13頁背面）等語，亦明白約定被上訴人履約期間，上訴人得視工程性質及實際需要得指派工程司駐場，代表上訴人監督被上訴人履約各項應辦事項。倘上訴人委託監造單位執行監造時，則監造單位職權與代表上訴人監督之工程司相同。甚者，依系爭契約第11條第
3項前段約定：「廠商於各項工程項目施工前，應將其施工方法、施工步驟及施工中之（試）驗作業等計晝，先洽請工程司同意，並在施工前會同工程司完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序。施工後，廠商亦應會同工程司或其代表人對施工之品質進行檢驗。…」等語，更指明被上訴人履行契約，於施工前，應將施工方法、施工步驟及施工中之（試）驗作業等計晝，先洽請工程司同意，並在施工前會同工程司完成準備作業之檢查工作。即使施工後，被上訴人亦應會同工程司或其代表人進行工程品質檢驗等事宜。而按上訴人既委由力鼎公司執行系爭工程監造事宜，則被上訴人依上開約定，於施工前應洽請工程司同意，或施工後，須會同工程司進行品質檢驗等事宜，即改由力鼎公司執行，顯見力鼎公司無論基於其與上訴人間之委託監造契約或系爭契約約定，均得以相當於上訴人工程司之職權，代上訴人執行系爭工程監造事宜，其監造內容包括被上訴人依系爭約定，於施工前應洽請力鼎公司同意之事項，或施工後，須會力鼎公司進行之品質檢驗等事宜。再者，被上訴人施作系爭工程時，既出於上訴人委託監造單位力鼎公司全程監督、確認地點及指示情形下，依據上訴人委託詠岑公司設計提出之設計圖施作，則對於系爭工程施作後，如有因故而須重新施作某部分工程，所衍生的相關費用，自無可歸責事由，不負自行吸收該部分費用之責任。至上訴人抗辯：被上訴人於施作系爭工程前，應先通知或函請上訴人確認自行車道劃線位置，詎被上訴人未先請上訴人確認劃線位置，即逕行施作，顯有違契約約定云云，固援引系爭圖註為證。惟依上訴人與力鼎公司簽訂之委託監造契約及系爭契約約定，力鼎公司既得以相當於上訴人工程司之職權，代上訴人執行系爭工程監造事宜，則系爭圖註記載「經監造及主辦單位確認後，方可施作」乙節，自不足以改變系爭契約上開約定，尚不能資為有利於上訴人之認定。此參諸陳潮億證述：其係依據上訴人指示，執行監造工作（見原審卷第133頁背面）等語，益堪認定。況數量若與現況不符，依系爭工程細部設計圖號L2-10、L2-11註記2記載：「依監造單位指示辦理…」（見原審卷第65-66頁）等語，亦係依監造單位指示辦理，足徵監造單位力鼎公司依契約約定，有權代上訴人執行監督被上訴人履行契約之相關事項，包括劃線位置之確認。是上訴人抗辯上情云云，洵不足採。甚者，力鼎公司與被上訴人確定劃線位置時，亦由力鼎公司通知上訴人會勘地點，且於現場劃線時，上訴人亦派人在場等情，亦據陳潮億於原審證述綦詳（見原審卷第134頁正背面）。雖上訴人提出施工日誌及監工日誌（見原審卷第142-18
8頁），抗辯上訴人並未派員在場確認地點云云。惟力鼎公司係監造單位，代上訴人執行系爭工程之監造工作，其對於上訴人究竟有無派員在場，衡情，應甚為清楚，其既為上開證述，自不因日誌未明確記載上訴人派員到場，而認不可採，是上訴人提出上開日誌，並無從為其有利之認定，尤徵上訴人抗辯未經其確認劃線位置云云，不足採信。
（五）再者，系爭工程在被上訴人施作後，何以取消幾個項目，並導致被上訴人須施作塗改劃線工程及磨除劃線工程？依陳潮億於原審證述：「（取消系爭工程四個施工項目，原因為何？）施作地點不太適合，所以我們配合業主即被告，後來工程就取消施作。」、「（為何施作地點不太適合？）如另證人 吳乙 何所述容易淹水，但我不是系爭工程設計單位，當初為何會做這樣設計我不知道。」、「（後來為何要塗改及磨除劃線？）畫完之後，當地居民覺得施作的標線不符合道路交通規則，容易發生事故，所以被告要求原告塗改後又抹除。」（見原審卷第132頁正、背面）等語；暨上訴人員工吳乙何於原審證述：「（是否取消系爭工程四項工項？取消原因為何？）是，因為系爭工程施作地點部分在容易淹水的地段，若施作完成的話遇到水容易損壞…」（見原審卷第130頁背面）等詞相互以觀，應係設計施作地點問題，並由於當地居民認為易生事故，因而要求取消系爭工程其中四項工項，益徵被上訴人於部分工程取消後，依上訴人要求施作後續之塗改及磨除工程，並無可歸責性，故被上訴人對於所生費用，亦不負自行吸收責任。
（六）至上訴人另抗辯：上訴人於101年12月間結算系爭工程，內容如結算明細表（見原審卷第119頁、本院卷第36頁）所示，其中自行車道劃線工程施作項目為0，足見被上訴人亦明知施作劃線工程不符契約本旨，所以才同意以施作數量0作為結算（見本院卷第47頁）云云，惟被上訴人否認之，並主張：上訴人提出之明細表不完全代表整個工程完成的數量，即便被上訴人於明細表上蓋章，也不代表被上訴人拋棄已經施作塗磨工程之工程款請求權。兩造就塗磨工程所生工程費係有爭執，而當時被上訴人未領工程款多達500餘萬元，在資金被積壓，及還要支付工資、材料款及員工薪水的情形下，只得就兩造無爭執部分，先辦理結算，並非被上訴人已拋棄塗磨工程應領而未領之工程款（見本院卷第48頁）等語，參以陳潮億於原審到庭證述：
「（被上訴人若未同意取消施作，為何會有決算驗收？）我的猜測可能是因為原告想要早點拿到工程款，來應付一些成本支出問題。」、「（兩造就被上訴人要求塗改及磨除增加工程費用，有無協調？）兩造僵持不下，被告認為此部分原告應該自行吸收，但原告不同意，後來有無結論我不知道，但我知道原告有發存證信函給被告表明其利益損失。」（見原審卷第132頁正、背面）等情以觀，足徵被上訴人雖同意先行決算，然僅係就兩造無爭執部分，先行決算而已，並未拋棄塗磨工程所生工程費，亦非不爭執上訴人應給付此部分費用。則上訴人援引上開明細表記載內容，自不足資為其有利之認定。
（七）末者，關於系爭工程價金之給付，依實際施作或供應之項目及數量結算乙節，為系爭契約第3條第1項第2款所約定。經查，被上訴人就系爭工程施作道路標線劃設，將原設計部分之白實線改為白虛線（於99年12月13日完成，合計白虛線數量為1,980平方公尺）；又以黑線塗蓋白虛線（於99年12月16日完成，黑線數量為880.8平方公尺）；復自100年1月6日起磨除已完成黑線劃線，並已全部磨除完成黑線劃線部分。合計塗改劃線部分長度為2,860.8平方公尺，磨除劃線部分長度為880.8平方公尺乙節，為兩造不爭執，堪予認定。其次，被上訴人主張塗改施工費用為775,277元及磨除施工費為278,000元，合計1,053,
277元乙節，為上訴人不爭執（見本院卷第25頁），復有統一發票附卷（見原審卷第108頁）可稽，亦堪認定。從而，被上訴人依系爭契約第3條約定，請求上訴人給付上開款項，即屬有據。
七、綜上所述，被上訴人本於系爭契約第3條約定，請求上訴人給付塗磨工程費用合計1,053,277元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年3月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並分別為供擔保，得為假執行及免為假執行之諭知，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年6月15日
工程法庭
審判長法官徐文祥法官賴文姍法官李昭彥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年6月15日
書記官梁雅華