裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年重上字第105號民事判決
裁判日期：民國105年06月15日
裁判案由：回復原狀等
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度重上字第105號上訴人 沈淑錦
黃子軒 共同訴訟代理人 吳任偉 律師
莊曜隸 律師被上訴人 李惠 和
李裕勗 共同訴訟代理人 曾聖涵 律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於民國104年7月29日臺灣高雄地方法院104年度重訴字第162號第一審判決提起上訴，本院於105年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國103年11月28日，分別以新台幣（下同）4,990萬元、4,010萬元之價格，向被上訴人購買所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地及其上同段第***號建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號建物（下稱七賢路建物，與坐落土地合稱七賢路房地，並稱第一份契約）、坐落高雄市○○區○○段○○○○○號、第0000-0號土地及其上同段第***號建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號建物（下稱自強路建物，與七賢路建物，下合稱系爭建物，與坐落土地合稱自強路房地，與七賢路房地合稱系爭房地；系爭建物坐落之土地下稱系爭土地；並稱第二份契約，與第一份契約合稱系爭契約），系爭建物各樓層皆打通，成為不能區分建物，上訴人並已分別給付價金499萬元、
401萬元，合計900萬元。嗣被上訴人及其委任之中信房屋仲介股份有限公司（下稱中信仲介）人員在簽約前，未讓上訴人進入系爭建物查看屋況，並故意不告知系爭建物存有海砂屋、鋼筋鏽蝕裸露、水泥剝落、3、4樓橫樑以工字樑支撐、樑柱裂縫傾斜等瑕疵，違反買賣瑕疵擔保責任規定，上訴人得依民法第359條規定主張解除系爭契約，並已委請律師於103年12月31日，以購買之系爭建物屬於「海砂屋，水泥剝落，鋼筋鏽蝕嚴重，明顯係不適居住使用之危險建築物」為由，發函被上訴人通知解除系爭契約，及請求返還900萬元價金。而系爭契約既經合法解除，被上訴人除應返還90
0萬元價金外，並應依系爭契約第11條第1款後段約定，給付懲罰性違約金900萬元，上訴人僅請求其中450萬元等情。爰依解除契約後回復原狀請求權、不當得利返還請求權及系爭契約第11條第1款後段違約金約定，聲明：（一）被上訴人應給付上訴人1,350萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；如被上訴人其中一人已為給付，其餘被上訴人於該給付範圍內免給付義務。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人係委託永駿不動產經紀有限公司（下稱永駿公司）代為處理本件買賣契約，且伊等未禁止上訴人或其等委託之仲介人員實地看屋，衡情，其等委託之專業房屋仲介人員就上開建物之現況應已如實調查清楚，且兩造同意現況交屋，並約定貸款不足額於完稅以現金一次補足，伊等未同意解除原買賣契約重新議約，上開建物僅4樓部分有水泥剝落情形，為正常使用之損耗，非海砂危樓，屋齡雖老舊，惟仍可為通常之使用，並出租供他人營業使用，上訴人購買上開建物係為投資收租，非自住自用，而承租人現仍繼續營業使用，並無任何價值減損，或不堪使用之情，本件不動產買賣契約未能順利履行，實因上訴人無法取得房屋貸款，遂藉故拒絕給付第2、3期款，經被上訴人函催仍未為給付，依不動產買賣契約第11條第2項約定，以答辯狀繕本之送達為解除契約之意思表示，及沒收已支付價金900萬元等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人應給付上訴人1,350萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）上訴人於103年11月28日，分別以4,990萬元、4,010萬元之價格，向被上訴人購買所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地及其上同段第***號建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號建物、坐落高雄市○○區○○段○○○○○號、第0000-0號土地及其上同段第***號建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號建物，上訴人已分別給付價金499萬元、401萬元，合計900萬元。
（二）上訴人委請律師於103年12月31日，以購買之系爭建物屬於「海砂屋，水泥剝落，鋼筋鏽蝕嚴重，明顯係不適居住使用之危險建築物」為由，發函通知解除系爭契約，請求返還900萬元價金。
（三）被上訴人於104年1月8日以高雄林華郵局第2號存證信函，通知上訴人應於函到3日內給付第2期價金，該函並於同年月9日送達上訴人；復委由律師分別於104年2月
4日定期催告上訴人應於函到7日內繳交第2期價金，並載明如逾期未繳，得沒收上訴人已給付之價金900萬元做為違約賠償，並得解除契約，該函於104年2月5日送達上訴人；於104年3月13日再定期催告上訴人應於函到10日內清償系爭契約所有價金，逾期未繳，則依系爭契約約定條款解除契約，並沒收上訴人已繳納之價金900萬元，該函於104年3月14日送達上訴人。嗣於訴訟中，被上訴人再以104年3月27日答辯㈠狀送達上訴人為解除系爭契約之意思表示，該答辯狀並於3月28日送達上訴人。
（四）兩造簽訂系爭契約，上訴人係透過永駿不動產經紀有限公司即台慶房屋凱璿文山加盟店仲介，被上訴人係透過中信仲介大統師大加盟店（下稱中信加盟店）仲介。
（五）被上訴人與訴外人祥九企業股份有限公司七賢分公司（焱師傅，下稱祥九公司）就系爭建物訂有租賃契約，租期自95年6月30日起至105年9月17日止（下稱系爭租約），租約並經公證。
五、兩造協商爭執事項：（一）系爭契約屬於土地及建物買賣契約？或土地買賣契約及建物贈與契約？（二）系爭建物是否存在漏水、海砂屋或危險建物等重大瑕疵？上開瑕疵是否滅失或減少系爭建物之價值、通常效用、契約預定效用之瑕疵？（三）被上訴人是否有隱瞞系爭建物買賣之重大交易資訊，例如海砂屋、鋼筋鏽蝕裸露、水泥剝落、三、四層樓橫樑以工字樑支撐、樑柱裂縫傾斜屋況之瑕疵？（四）上訴人依民法第359條規定，解除系爭契約，有無依據？請求被上訴人返還已付價金及給付違約金，是否有據？茲分述如下：
（一）系爭契約屬於土地及建物買賣契約？或土地買賣契約及建物贈與契約？
１、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院86年度台上字第837號裁判要旨、17年上字第1118號判例要旨參照）。次按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。民法第406條定有明文。被上訴人固抗辯：系爭建物價值甚低，至系爭土地之價值則遠高於系爭建物，故依不動產交易習慣來說，此種情形即稱為買地送屋云云。惟上訴人否認之，並主張前揭情詞。
２、兩造透過簽訂系爭契約，買賣系爭房地，則有關買賣標的為何？若生有疑義，自以經契約約定為據。經查，系爭契約記載買賣標的包括建物及土地乙節，為兩造不爭執（見本院卷第45頁），並有契約、房地產標的現況說明書、房屋交易安全保證書附卷（見原審卷第7、12、13頁背面、
14、17、19頁）可稽，復據證人即仲介兩造買賣系爭房地之仲介人員 黃敏誠 、 施秀勤 及 王千俊 分別於本院到庭證稱：「（兩造如有買地送屋，會否載明在契約中？）如果有的話，一定會告知買方這樣的訊息，簽約當時買賣雙方自己去議約決定要不要寫在契約裡。」、「（被上訴人的仲介有無向證人黃敏誠提到，本件是要買地送屋？）沒有。」（見本院卷第126頁背面、127頁背面黃敏誠證述）；「（依證人施秀勤之專業，本件房屋於交易市場上有無價值？價值多少？有無買地送屋的可能性？）買地送屋是我們在仲介銷售的時候可能會使用的，讓客戶比較清楚，從直接瞭解，房屋的銷售說明書可以看出，因為這個房子是60年9月建造完成的，依照房屋的使用年限，大約僅剩下
6、7年而已…」（見本院卷第131頁背面施秀勤證述）；「（系爭契約有無記載出賣土地，不包括房屋？）沒有」（見本院卷第136頁王千俊證述）綦詳，堪認系爭契約並未約定兩造買賣標的，僅限於系爭土地，而附帶贈送系爭建物，故被上訴人抗辯系爭契約屬於買地送屋性質，即屬無據。
３、其次，系爭房地買賣總價金約定為9,000萬元乙節，為兩造不爭執，堪予認定。而按系爭契約雖未載明系爭土地及系爭建物買賣價格各為何，惟據施秀勤於本院證述：系爭建物價值約占買賣總價金5%到10%（見本院卷第132頁）等語，為上訴人不爭執（見本院卷第195頁背面），至被上訴人固抗辯系爭建物價值僅占總價金約3.09%，合計約
150萬元（見本院卷第195頁）云云，雖提出房屋稅繳款書影本2件為證（見本院卷第67-68頁）。惟房屋稅繳款書係稅捐機關課稅之依據價值，並不等同於建物之市場上價值，一般於無其他證明資料之情形下，稅捐機關通常固以此為建物價值之認定依據，並據以課稅。然系爭建物位於高雄市○○○路與自強一路交岔路口，屬於三角窗建物，地段良好、易於出租，迄仍出租於𡘙師傅經營便當專賣店（下稱𡘙師傅店）乙節，有勘驗筆錄及現場照片附卷（見本院卷第73-75、89頁）可稽。參以被上訴人與祥九公司就系爭建物訂有租賃契約，租期自95年6月30日起至10
5年9月17日止，每月租金約14萬元，年租金約168萬元乙節，亦為兩造不爭執（見本院卷第195頁），並經施秀勤證述明確（見本院卷第132頁），足見系爭建物現值非被上訴人提出房屋稅繳款書記載約150萬元之價值。而按施秀勤係不動產仲介專業人員，且親自仲介系爭建物之買賣，本其專業對於系爭建物提出現值之證述，且與系爭建物出租現況較為吻合，應可採信，足見系爭建物價值約介於450萬元至900萬元之間。則以此建物價值，衡情，被上訴人應不可能以賣地送屋方式，將建物贈與上訴人，堪認被上訴人此部分抗辯，不可採信。此外，被上訴人復未舉證不動產交易市場上有何買地送屋之習慣；暨本件買賣確有所有謂買地送屋之約定等事實。從而，上訴人主張系爭契約屬於土地及建物之買賣契約，尚堪採認。
（二）系爭建物是否存在漏水、海砂屋或危險建物等重大瑕疵？上開瑕疵是否滅失或減少系爭建物之價值、通常效用、契約預定效用之瑕疵？
１、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。為民法第35
4條第1項前段所明定。上訴人主張系爭建物存有海砂屋之鋼筋鏽蝕裸露、水泥剝落等現象，顯屬不適居住使用之危險建物，有違瑕疵擔保責任規定等情，惟被上訴人否認之，並抗辯：系爭建物非海砂屋或危險建物，雖屋齡老舊，但仍可為通常之使用等語。
２、上訴人主張系爭建物三、四樓，有鋼筋鏽蝕裸露、水泥剝落、橫樑以工字樑支撐、樑柱裂縫及傾斜等情形，業據其提出照片數幀附卷（見原審卷第20、42頁、本院卷第114-
115頁）為證，其中系爭建物四樓，有鋼筋鏽蝕裸露、水泥剝落、橫樑以工字樑支撐、樑柱裂縫；暨系爭建物三樓後方靠近樓梯處，上方橫樑有裂痕，水泥剝落，樓梯處有一送貨電梯，電梯處之天花板有部分泥作修補，有明顯之裂痕，屋頂有被破壞後留下鋼筋水泥填補及以鋼筋水泥填補所呈現不規則之情形，送貨電梯旁之樑柱，係以鐵皮包覆，有部分可看出其中有樑柱裸露情形等情，核與本院現場勘驗：系爭建物四樓靠近自強路之屋頂天花板斑駁，有龜裂，廁所上方鋼樑裸露鏽蝕，橫樑裂開；面向七賢路四樓有一鋼樑支撐橫樑，天花板有部分鋼筋裸露鏽蝕；系爭建物四樓樓頂留有冷氣冷却水塔3座，大型水塔2座；被上訴人訴訟代理人 陳稱 「…之前出租予補習班時，因補習班有於樓頂設置冷却水塔，冷却水塔運轉時會產生震動，造成頂樓樓板之鏽蝕龜裂更加嚴重，此為建物於正常使用下會產生之合理情況，並非可以此認定系爭建物為海砂屋」；系爭建物面臨七賢路之三樓後方靠近樓梯處，上方橫樑有裂痕，水泥剝落，樓梯處有一送貨電梯，電梯處之天花板有部分泥作修補，有明顯之裂痕，屋頂有被破壞後留下鋼筋水泥填補及以鋼筋水泥填補所呈現不規則之情形，送貨電梯旁之樑柱，係以鐵皮包覆，有部分可看出其中有樑柱裸露情形；其他三樓可見之天花板、樑柱、牆壁之現況，未見有鋼筋裸露情形；系爭建物二樓係𡘙師傅店之廚房，有廚房設備在裡面，屋頂及樑柱均未見有明顯鋼筋裸露之情形。抽油煙機上方埋設管線處有一小處天花板鑿洞碎裂處，其中一橫樑有龜裂修補水泥之情形；系爭建物面臨七賢路二樓東向之牆壁有一樑柱出現龜裂，靠東邊之二、三樓樓梯、轉角，及其上方有鋼筋裸露及樑柱龜裂情形；系爭建物一樓為已裝潢供𡘙師傅店販售飲食及客人用餐；一樓至二樓樓梯轉角處上方出現龜裂，一樓至二樓樓梯扶手梯上方樑柱有出現水泥剝落等大致相符，有勘驗筆錄及照片附卷（見本院卷第73-89頁）可稽，堪認上訴人主張系爭建物四樓，有鋼筋鏽蝕裸露、水泥剝落、橫樑以工字樑支撐、樑柱裂縫；暨系爭建物三樓後方靠近樓梯處，上方橫樑有裂痕，水泥剝落，樓梯處有一送貨電梯，電梯處之天花板有部分泥作修補，有明顯之裂痕，屋頂有被破壞後留下鋼筋水泥填補及以鋼筋水泥填補所呈現不規則之情形，送貨電梯旁之樑柱，係以鐵皮包覆，有部分可看出其中有樑柱裸露情形等情為真。此外，系爭建物二樓係供𡘙師傅店之廚房使用，有廚房設備在裡面，屋頂及樑柱均未見有明顯鋼筋裸露之情形。除廚房抽油煙機上方埋設管線處有一小處天花板鑿洞碎裂處，其中一橫樑有龜裂修補水泥之情形，及面臨七賢路二樓東向之牆壁有一樑柱出現龜裂，靠東邊之二、三樓樓梯、轉角，及其上方有鋼筋裸露及樑柱龜裂情形外，未見有明顯鋼筋鏽蝕裸露、水泥剝落、橫樑以工字樑支撐、樑柱裂縫之情形；另系爭建物一樓為已裝潢供𡘙師傅店販售飲食及客人用餐之用，除一樓至二樓樓梯轉角處上方出現龜裂，及該轉角處扶手梯上方樑柱有出現水泥剝落外，餘未見有鋼筋鏽蝕裸露、水泥剝落、橫樑以工字樑支撐、樑柱裂縫等情形（上開系爭建物出現鋼筋鏽蝕裸露等情形，下合稱系爭瑕疵）。至上訴人固主張系爭建物漏水及屬於海砂屋之重大瑕疵。惟系爭建物既屬中古屋，則隨著時間經過，發生漏水情形，即屬不能避免。參以被上訴人已以現況說明載明建物漏水（見原審卷第12、19頁），告知上訴人，此為上訴人所不爭執，堪可認定。而按上訴人既知悉系爭建物有漏水，仍願簽約購買，自不得再以系爭建物漏水屬於重大瑕疵，向被上訴人主張瑕疵擔保權利，故上訴人此部分主張，洵不可採。其次，系爭建物如屬海砂屋性質，自建物建造完成，經過相當時間，倘因海砂屋之故，致使建物鋼筋鏽蝕裸露、水泥剝落等，衡情，系爭建物整棟均應出現鋼筋鏽蝕裸露、水泥剝落等情形，然經本院勘驗結果，系爭建物除第四層存有鋼筋鏽蝕裸露、水泥剝落、橫樑以工字樑支撐、樑柱裂縫等情形外，其餘建物第三層，僅在後方靠近樓梯處，上方橫樑有裂痕，水泥剝落，樓梯處有一送貨電梯，因施作電梯，致天花板有部分泥作修補及裂痕，屋頂有因施作電梯而留下鋼筋水泥填補及以鋼筋水泥填補所呈現不規則之形狀；第二層建物除廚房抽油煙機上方埋設管線處有一小處天花板鑿洞碎裂處，其中一橫樑有龜裂修補等之外，其餘屋頂及樑柱均未見有明顯鋼筋鏽蝕裸露等情形；第一層建物除一樓至二樓樓梯轉角處上方出現龜裂，及該轉角處扶手梯上方樑柱有出現水泥剝落外，餘未見有鋼筋鏽蝕裸露等，顯見除第四層建物鋼筋鏽蝕裸露、水泥剝落等情較嚴重外，其餘各層並未出現如同第四層之情形，其中尤以現供𡘙師傳店經營使用之第一、二層建物，僅第二層因部分埋設管線，於該處天花板出現鑿洞碎裂及其中一橫樑有龜裂修補之外，其餘屋頂及樑柱均未見有明顯鋼筋鏽蝕裸露，自難遽指系爭建物係屬海砂屋性質。此外，上訴人迄未舉證系爭建物屬於海砂屋性質，則其主張系爭建物係屬海砂屋，自難採信。末者，系爭建物係屬透天厝房屋，無論係供作居住或營業使用，建物本身均需可供安全使用，而建物是否可供安全使用，應以樑柱是否傾斜，有無鋼筋鏽蝕裸露，屋頂或牆面是否鋼筋鏽蝕裸露等可能危及建物結構安全，以為判斷。本院審酌系爭建物四樓雖已出現鋼筋鏽蝕裸露、水泥剝落、橫樑以工字樑支撐、樑柱裂縫等情形（見本院卷第76-78頁），揆諸上揭說明，固有減少系爭建物之價值及通常效用，然尚未達影響建物結構安全之程度。至第一至三層建物，雖系爭建物三樓後方靠近樓梯處，上方橫樑有裂痕，水泥剝落，電梯處之天花板有部分泥作修補，有明顯之裂痕，屋頂有被破壞後留下鋼筋水泥填補及以鋼筋水泥填補所呈現不規則等情形，送貨電梯旁之樑柱，以鐵皮包覆，有部分可看出其中有樑柱裸露；爭建物二樓廚房抽油煙機上方埋設管線處有一小處天花板鑿洞碎裂處，其中一橫樑有龜裂修補水泥之情形，及面臨七賢路二樓東向之牆壁有一樑柱出現龜裂，靠東邊之二、三樓樓梯、轉角，及其上方有鋼筋裸露及樑柱龜裂情形；系爭建物一樓至二樓樓梯轉角處上方出現龜裂，及該轉角處扶手梯上方樑柱有出現水泥剝落等情形，然揆諸系爭建物建造於62年9月間，屬於鋼筋混凝土造乙節，有第二類謄本附卷（見本院卷第60頁）可稽，距離兩造於103年11月間簽訂系爭契約，已逾41年，則上開第一至三層出現部分鋼筋裸露或樑柱龜裂之情形，應屬建物本身隨著時間經過，或裝修建物，可能出現之受損情形，此一損害情形，固會減少建物本身的價值，惟非不得透過修繕方式，予以修補，難謂已危及建物結構安全，亦無所謂建物滅失或價值全無之情形。
３、其次，兩造簽訂系爭契約，並未約定上訴人購買系爭建物之用途，有契約在卷可稽。參酌系爭契約備註欄載明屋況出租（附原租賃契約書）；暨被上訴人於簽訂系爭契約之前，即與祥九公司就系爭建物訂有租賃契約，租期自95年
6月30日起至105年9月17日止，每月租金約14萬元，年租金約168萬元，為兩造不爭執，如前所述，顯見上訴人購買系爭建物，依買賣不破租賃規定，亦將繼續出租祥九公司作為販賣便當之營業使用。此參諸黃敏誠證稱：推測上訴人購買系爭建物，係作為投資之用，因為購買高價額的店面，一般都是為了投資，而且系爭建物還帶有租賃（見本院卷第126頁）等語，益堪認定。是系爭契約既未約定上訴人購買系爭建物之用途為何？則上訴人主張系爭瑕疵足以滅失或減少契約預定效用云云，尚難遽採。又參酌被上訴人出租系爭建物予祥九公司經營𡘙師傅販賣便當之期間，係自95年6月30日起至105年9月17日止，租賃期間逾10年，承租標的為系爭建物全棟，顯見系爭建物如以租賃方式，出租他人，依其現況，仍非不可供他人營業之用。雖依本院現場履勘結果，祥九公司承租系爭建物全棟，目前僅使用其中一、二層樓部分，然系爭建物三、四層既同時出租祥九公司，而一、二層可供𡘙師傅經營便當業期間，自其承租時起至兩造於103年間簽訂系爭契約止，已長達8年，其中系爭建物三、四層（尤其第四層部分）之瑕疵，並未影響祥九公司營業之使用，則系爭建物第四層之瑕疵，依前揭所述，雖因出現鋼筋鏽蝕裸露、水泥剝落、橫樑以工字樑支撐、樑柱裂縫等情形，然此瑕疵情形，非不能透過修繕（例如現況以鋼樑予以強化或重新整修等），予以改善。再者，上訴人購買系爭建物，或因其現況屬於出租他人營業使用，而不得不繼續出租他人營業使用，然既屬建物買賣，上訴人仍得主張於租期屆滿（105年9月17日止）後，收回自住，而此將與營業僅使用系爭建物第一、二層不同，即上訴人可主張買賣之建物，本即會擴及第三、四層建物之使用。惟系爭建物所在，係位於高雄市○○○路與自強一路交岔路口，屬於三角窗建物，地段良好、易於出租，迄今仍出租𡘙師傅經營便當專賣店，如前所述。參以附近商家鼎立，而系爭建物用途屬於商業用店面乙節，亦有上訴人提出５９１房屋交易網廣告附卷（見本院卷第150頁）可稽，並據本院勘驗屬實，有照片附卷（見本院卷第89頁）可憑，足見依系爭建物所在位置及其屬於商業用店面等參酌以觀，上訴人購買系爭建物後，如係長期供作營業使用，應不悖於常情，堪予認定。則所謂上訴人依其自住方式，有使用系爭建物三、四層之必要，核與現況不符，尚難遽採。至系爭契約固記載「現況交屋」等語，惟就建物瑕疵而言，所謂現況交屋，須基於買受人即上訴人已看過建物現況，對於建物瑕疵情形已瞭解，或被上訴人於買賣契約上，已忠實反映建物之瑕疵，而為上訴人所瞭解，否則，出賣人即被上訴人仍不得以契約記載「現況交屋」等語，即謂上訴人一概須按建物現況，承擔其瑕疵。本件上訴人於簽約前，未看過系爭建物，而系爭契約亦未忠實反映建物之瑕疵乙節，為兩造不爭執，並有契約及勘驗筆錄附卷可稽，則被上訴人自不得僅以契約載明「現況交屋」，即可解免其因買賣標的所應負之瑕疵擔保責任，併予敘明。
（三）被上訴人是否隱瞞系爭建物買賣之重大交易資訊，例如海砂屋、鋼筋鏽蝕裸露、水泥剝落、三、四樓橫樑以工字樑支撐、樑柱裂縫傾斜屋況之瑕疵？
１、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。民法第354條第1項前段及第355條分別定有明文。則依上開規定，可知原則上，出賣人對於買賣標的物，除非買受人明知其瑕疵外，應負有告知瑕疵之義務；例外，如買受人因重大過失，而不知有民法第373條第1項之瑕疵者，則出賣人除保證其無瑕疵或故意不告知瑕疵外，並不負瑕疵擔保責任。
２、經查，系爭建物有系爭瑕疵，如前所述，而系爭瑕疵明白顯露於建物內部之外觀，衡情，被上訴人自難諉為不知，足認被上訴人於出售與系爭建物之前，應明知系爭建物具有系爭瑕疵，揆諸前揭說明，除非上訴人明知系爭瑕疵存在，否則，被上訴人仍負有告知系爭瑕疵之義務。其次，上訴人於簽訂系爭契約前，確實未看過系爭建物內部乙節，為兩造不爭執，並據黃敏誠及施秀勤於本院到庭證述綦詳（見本院卷第124頁背面至125頁黃敏誠證述、第131頁施秀勤證述），堪予認定。而按上訴人既未看過系爭建物內部，自難指其已明知系爭瑕疵存在，則被上訴人依前揭規定，即負有告知系爭瑕疵之義務。雖施秀勤於本院審理中證稱：黃敏誠在103年11月24日下斡旋金當天，大約上午10點多，有撥打電話給伊，詢問系爭房地之買賣，可否相互聯合銷售，伊答稱可以，黃敏誠即要求伊電傳公司的房屋銷售說明書給他，當天有問黃敏誠，指稱屋況不好，客戶是否要看房屋，黃敏誠答稱不用，並說已跟客戶看過房屋，所以不需要看屋（見本院卷第131頁）等語，似證稱上訴人有看過系爭建物，然究竟上訴人是看過建物內部或外觀，經本院詢問，據其答稱：黃敏誠只說，跟客戶看過房屋，但未說明是看過屋內或屋外（見本院卷第131頁）等語，而施秀勤所述既無法證明上訴人看過建物內部，自無從資為有利於被上訴人之認定。另參酌黃敏誠到庭證稱：簽約當天，代理被上訴人之中信加盟店所屬人員有告知上訴人，指稱建物裡面只是漏水，修繕即可，而且被上訴人有提供42萬給租戶修繕，但未講到建物裡面實際屋況如何（見本院卷第125頁）等語，似證稱被上訴人有提供42萬元費用予承租人即祥九公司修繕系爭建物。而按42萬元修繕費，並非一筆小數目，固堪認系爭建物有一定瑕疵存在，而被上訴人已經將此一定瑕疵之事實告知上訴人。惟被上訴人依法既負有告知系爭建物瑕疵之義務，而參酌系爭瑕疵中關於第四層建物之瑕疵，包括鋼筋鏽蝕裸露、水泥剝落、橫樑以工字樑支撐、樑柱裂縫等瑕疵，如前所述，則被上訴人即負有將系爭瑕疵完整告知上訴人之義務，要不得僅以交付42萬元修繕費予承租人，即謂其已盡瑕疵告知義務，或上訴人應可從42萬元修繕費之交付，進而推知系爭瑕疵具體存在，故黃敏誠此部分證述，亦無從為有利於被上訴人之認定。此外，參以被上訴人於提供與上訴人之房地產標的現況說明書，除於編號13欄位（見本院卷第12、19頁），註記建物有漏水情形外，餘關於系爭瑕疵之具體之情形，均未於說明書有所記載，堪認被上訴人針對系爭建物第四層出現鋼筋鏽蝕裸露、水泥剝落、橫樑以工字樑支撐、樑柱裂縫；暨其餘三層建物出現上開瑕疵等情形，確未主動告知，而有所隱瞞。末觀系爭瑕疵既包括建物第四層出現鋼筋鏽蝕裸露、水泥剝落、橫樑以工字樑支撐、樑柱裂縫等，自屬買賣之重大交易資訊。至上訴人主張海砂屋之瑕疵，並不包含於系爭瑕疵內，如前所述，則上訴人主張被上訴人亦同時隱瞞系爭建物屬於海砂屋之買賣重大交易資訊，即屬無據。
（四）上訴人依民法第359條規定，解除系爭契約，有無依據？請求被上訴人返還已付價金及給付違約金，是否有據？
１、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第359條定有明文。次按買賣因物有瑕疵，出賣人應負擔保之責，如依其情形，解除契約顯失公平者，買受人即不得解除契約；所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除對於出賣人所生之損害，有失平衡而言（最高法院88年度台上字第711號裁判要旨參照）。上訴人主張被上訴人出賣系爭房地，其中系爭建物存有系爭瑕疵，應負民法第354條物之瑕疵擔保責任，上訴人得依民法第
359條規定，主張解除系爭契約，並已於103年12月31日委請律師發函向被上訴人為解除契約之意思表示，自得請求被上訴人返還已支付價金及給付違約金云云。惟被上訴人否認之，並抗辯：系爭建物僅部分瑕疵，並無不適合居住之情形，參以系爭建物之價金所占總價金比例約為3.09%，其比例不高，上訴人僅以部分建物之瑕疵，主張解除契約，顯失公平，依其情形，上訴人僅得請求減少價金等語置辯。
２、經查，黃敏誠受上訴人委託，擔任簽訂系爭契約之買方仲介，而黃敏誠所以擔任買方仲介，係因上訴人前往黃敏誠的店內，看到系爭房地要出售，經詢問後，由黃敏誠主動向上訴人介紹。一般房屋買賣程序，係仲介先約買方看房屋，買方看屋後，如有喜歡，要出價的話，就會交付斡旋金給仲介，向賣方進行斡旋，這是因為買賣雙方所出的價錢原本就會有出入。仲介向賣方斡旋如果成功，斡旋金即轉變成簽約金，交給代書處理，如談不成，斡旋金就還給買方等情，業據黃敏誠於本院到庭證述綦詳（見本院卷第
124頁正背面），堪認上訴人於本件買賣系爭房地過程中，係委由黃敏誠擔任仲介，而一般透過仲介賣賣房屋，買方係透過仲介先看屋，看後，如有喜歡，因買賣雙方所出的價錢有差距，即由買方先行交付一筆金錢予仲介，由仲介向賣方進行斡旋，如果斡旋成功，斡旋金即轉變成簽約金，如談不成，斡旋金就還給買方。其次，上訴人要買的系爭建物是店面，所以先看地點、環境，上訴人有與她先生去看過建物外表，看了之後，覺得不錯，但被上訴人當時開價12,000萬元，上訴人認為價格太高，願意出價9,00
0萬元，請黃敏誠去斡旋，並開立斡旋金支票，交付黃敏誠收執，且與黃敏誠簽訂不動產買賣意願書後，黃敏誠即與代理賣方即被上訴人之中信加盟店聯繫，並告知有斡旋金之事，同時詢問中信加盟店的施秀勤，以上訴人願意出的9,000萬元價錢，有無成交可能，施秀勤說和底價有差一點距離，要求黃敏誠再去詢問上訴人可否加價，結果上訴人表示不願意加價，後來兩家仲介的店長、黃敏誠及施秀勤商談的結果，就說要讓買賣雙方見面議價等情，亦據黃敏誠於本院到庭證述綦詳（見本院卷第124頁背面、12
8、129頁），核與施秀勤於本院到庭證述：黃敏誠於10
3年11月24日下斡旋那天，大約上午10點多，撥打電話給伊，詢問可否配合聯合銷售系爭房地，伊回稱可以，黃敏誠就請伊傳公司的房屋銷售說明書給他，因當時伊人在外面，有點延遲，黃敏誠又打電給伊，要伊快點傳真，伊就請公司同事幫忙傳真，約下午6點多的時候，黃敏誠即撥打電話給伊，說他已經收了上訴人斡旋金100萬元的支票（見本院卷第130頁背面至131頁）等語大致相符，堪認上訴人欲購買的系爭建物屬於店面，於先行看過建物所在地點及環境（未進入屋內查看）後，認為地點及環境不錯，即向黃敏誠表示，願以9,000萬元價格買受系爭房地，並與黃敏誠簽立不動產委買賣意願書後，簽發面額100萬元的斡旋金支票交付黃敏誠，委由黃敏誠向代理被上訴人的中信加盟職員施秀勤斡旋，嗣因總價仍有差距，經雙方仲介公司的店長、黃敏誠及施秀勤商談結果，決定讓兩造見面議價等事實為真。而按上訴人要購買的系爭房地，其中系爭建物係屬中古屋，現況為出租供𡘙師傅經營便當專賣店，從外觀看，即可知迄上訴人於103年11月間前往查看房屋外觀時，系爭建物已建造相當年限，此有上訴人提出照片及本院現場勘驗拍攝照片可稽，衡情，建物內部或隨著時間經過而受損，或因出租他人營業使用，承租人為應營業需要而裝潢建物，於租期屆滿或中途終止後，所生裝潢及拆卸過程中，造成房屋受損等情，均係上訴人可推知之事實。乃上訴人未依一般仲介買賣房屋程序，先由黃敏誠陪同查看系爭建物屋內情形後，再決定是否購買系爭房地，單憑自行前往查看土地地點及環境，即決定向黃敏誠下斡旋金，委由黃敏誠向被上訴人斡旋，足見上訴人購買系爭房地所重視及關心者，為系爭土地所在地點、位置及環境，是否利於繼續以該建物從事營業活動，至於建物內部是否受損？受損程度如何？均因上訴人已看過及滿意土地所在地點及環境，而不影響上訴人作成簽訂系爭契約，買受系爭房地之決定。此參諸上訴人於本院自承：「系爭建物從當時到現在都是有營業出租使用的情形，是出租給祥九公司，從買方的角度來看，確實是先考慮地點，土地及建物所在地之地點是很不錯的，為三角窗店面…上訴人是先考慮到地點，而且上訴人也相信，既然祥九公司會承租系爭建物，內部的結構應該也沒有什麼問題…」（見本院卷第47頁）等語，益堪認上情屬實。
３、其次，上訴人自於103年11月24日交付斡旋金予黃敏誠起迄兩造於同年月28日見面商議訂約止，尚有4天期間，上訴人除於簽約當天，有要求看屋外，餘均未要求看屋乙節，亦據施秀勤於本院證述明確（見本院卷第131頁），核與黃敏誠證述：「（上訴人迄至議價當天，才說要看房屋？或議價簽約之前，就說要看房子？）之前就有說過一次，但是當時我還沒有和中信接觸，我是和屋主接觸。」（見本院卷第125頁正背面）等語大致相符，堪可認定。至於黃敏誠證稱所謂「和屋主接觸」等語，據其接著證述：「（證人與屋主接觸時，表示要看屋，屋主如何說？）屋主是住在嘉義，他們說不方便下來」（見本院卷第125頁背面）等語，顯見黃敏誠縱有向屋主即被上訴人要求看屋，亦因被上訴人表示彼等住居於嘉義，不方便南下陪同看屋後，上訴人即就是否需要先看屋後，再決定是否簽約，買受系爭房地乙節，消極的未再於上開期間內，向黃敏誠或被上訴人或中信加盟為任何表示或要求，即以自行看過系爭土地地點及環境後，逕向黃敏誠簽訂不動產買賣意願書及交付斡旋金支票100萬元，並委由黃敏誠以該斡旋金，直接向被上訴人進行斡旋，最後促成兩造於103年11月28日偕同兩家仲介公司店長、黃敏誠及施秀勤共同商議買賣價格及簽訂買賣契約，益堪認系爭建物內部是否受損？受損程度如何？均不影響上訴人作成簽訂系爭契約，買受系爭房地之決定。又上訴人於103年11月28日簽約系爭契約當天，固向被上訴人提及希望可以看屋，惟經代表被上訴人方之仲介施秀勤表示，因系爭建物係出租他人營業，上訴人要求看屋時，適逢承租人營業中，不方便安排上訴人查看，而上訴人未堅持看屋，即與被上訴人簽訂契約乙節，業據施秀勤證述明確（見本院卷第131頁），核與黃敏誠證述：「（簽約當天，中信加盟是否明確告知不能看屋的理由？）是的，中信房屋說因為在營業中，所以不能看屋。」（見本院卷第129頁背面）等語相符，復為上訴人不爭執（見本院卷第47、48頁），堪認上訴人於簽約當天，雖曾表示要看屋，然經被上訴人仲介施秀勤告知，因承租人營業關係，不方便於當日查看後，非唯未堅持改他日看屋況後，再決定是否簽約，更於當日即與被上訴人簽訂系爭契約，尤見系爭建物內部是否受損？受損程度如何？均不影響上訴人作成簽訂系爭契約，買受系爭房地之決定。
４、又簽約當天，代理被上訴人之中信加盟店所屬人員有告知上訴人，指稱被上訴人有提供42萬給承租戶修繕建物乙節，業據黃敏誠證述（見本院卷第125頁），如前所述。而42萬元之建物修繕費，並非一筆小數目，堪認系爭建物有一定瑕疵存在，被上訴人既將此一定瑕疵之事實告知上訴人，上訴人即應知悉系爭建物內有一定瑕疵存在，參以系爭建物屬於有相當年限之中古屋，且係供營業使用，耗損程度比一般供住居使用較大，倘上訴人確實在意系爭建物本身存在的瑕疵，衡情，至少於簽約前，應先查看過系爭建物內部情形後，再作決定。詎上訴人知悉上情，卻仍未於簽約前查看建物內部，即行簽訂系爭契約，益足徵系爭建物內部是否受損？受損程度如何？確實不影響上訴人作成簽訂系爭契約，買受系爭房地之決定。至上訴人於本院審理中多次陳稱：「…上訴人也相信，既然祥九公司會承租系爭建物，內部的結構應該也沒有什麼問題…」、「…地點真的不錯，而且還有祥九公司願意承租，所以上訴人認為應該是沒有問題」、「…加上祥九公司又有在營業…所以無法帶我們去看屋」、「…祥九公司也還有在營業…」（見本院卷第47、48、49頁）等語，似指其所以未於簽約前先行看屋，係因系爭建物出租祥九公司經營販賣便當營業，故認為屋況不錯，可以不必先行查看。惟被上訴人已告知交付42萬元修繕費予祥九公司於承租後修繕系爭建物，顯見上訴人確實已知悉建物本身有一定瑕疵，自應於簽約前先行查看屋況。其次，祥九公司承租系爭建物，係作為販賣便當專用，其營業過程中，未必使用整棟建物，此從建物外觀（見本院卷第89頁勘驗照片），應可查知祥九公司承租使用之範圍，僅及於建物一、二層，而不及於
三、四層，則建物三、四層之瑕疵程度如何，自不能單憑祥九公司承租營業之客觀事實，遽謂屋況良好，上訴人仍應本於自身經驗，於親自查看屋況後，再作簽約與否之決定，方符買賣之一般程序。又建物承租與買賣性質不同，前者，係屬財產權之使用收益，建物所有人藉由出租，收取建物使用收益之對價；後者，則屬所有權變動，建物所有人藉由買賣，收取建物所有權等值之對價。上訴人既立於買賣契約關係之買受人地位，對於其買受之中古建物，是否存在瑕疵？瑕疵程度如何？瑕疵程度與出售價格是否合理？瑕疵情形是否足以影響上訴人簽約之決定，均應自行親自查看屋況，以資決定。乃上訴人僅以祥九公司承租營業，即放棄查看屋況，縱然屬實，亦應由上訴人就此自行負擔責任。況上訴人於簽約前，確實不在意系爭建物內部是否受損？受損程度如何？均如前所述，則上訴人此部分主張，亦無從為其有利之認定。甚者，被上訴人出租系爭建物予祥九公司經營𡘙師傅販賣便當之期間，係自95年
6月30日起至105年9月17日止，租賃期間逾10年，承租標的為系爭建物全棟，顯見系爭建物如以租賃方式，出租他人，依其現況，確實可供營業之用，如前所述。參以上訴人購買系爭房地，其目的亦在投資，並以能繼續以系爭建物出租他人，作營業使用，亦如前述，顯見縱以上訴人按建物出租營業外觀，判斷屋況，亦難資為其有利之認定。
５、綜上，被上訴人依法負有告知系爭建物瑕疵之義務，而參酌系爭瑕疵中關於第四層建物之瑕疵，包括鋼筋鏽蝕裸露、水泥剝落、橫樑以工字樑支撐、樑柱裂縫等情形，如前所述，固已減少價值效用，但未達影響該層結構安全性之程度。惟本院審酌上訴人簽訂系爭契約同時買受土地及中古建物，買賣總價金9,000萬元，其中建物價值約占總價金5%至10%，價值相當於450萬元至900萬元之間，土地與建物買賣價格相差懸殊；而上訴人簽約之初，即以系爭土地坐落地點、環境及周遭商業活動興盛，暨建物所在位置可與附近商家或鄰地形成經濟圈，並供上訴人商業之使用為主要考量，致於簽約前或簽約時，均未要求查看系爭建物屋況及瑕疵；及系爭建物所生系爭瑕疵，僅第四層建物涉及較大瑕疵，而此瑕疵，目前係得以橫架鋼樑方式補強處理，其餘瑕疵或屬中古建物因時間的經過所生損害，或因出租他人營業使用，承租人為應營業需要而裝潢建物，於租期屆滿或中途終止後，所生裝潢及拆卸過程中，造成房屋受損，而依建物瑕疵情形，非不可透過修繕方式維修，並繼續以該建物提供商業使用，收取租金，且建物目前出租祥九公司經營便當專賣，租期自95年6月30日起至
105年9月17日止，每月租金約14萬元，年租金約168萬元，上訴人於103年買受系爭房地後，基於買賣不破租賃規定，仍得繼續出租建物予祥九公司，收取每年168萬元租金。又縱使與祥九公司間租期屆滿，上訴人仍得以系爭建物繼續出租祥九公司或其他公司經營相同或其他業務，並收取等值或更高的租金，或不出租他人，而供上訴人本身營業之用，以獲取商業經營對價；暨被上訴人如僅因前述瑕疵即遭解除系爭契約，仍需負擔仲介費用，並承擔訂約過程中，為訂約及履約準備之相關費用支出，且因解約，可能造成系爭房地市場上價差等情，認如允許上訴人可主張解除系爭契約，則參酌該瑕疵對於上訴人所生之損害與契約解除對於被上訴人所生之損害，應對被上訴人有失平衡。是上訴人依民法第359條規定，僅得以系爭建物之瑕疵，向被上訴人主張減少價金，其主張解除系爭契約，即屬無據。又系爭契約既未經上訴人合法解除，則被上訴人收受上訴人交付之價金，即難謂無法律上原因，故上訴人依不當得利請求，請求被上訴人返還價金，亦屬無據。再者，若經甲方（上訴人）依房屋交易安全契約書約定之方式催告期滿而乙方（被上訴人）仍不履約者，甲方得解除本契約，乙方並應按甲方已支付之價款加倍返還甲方作為違約賠償乙節，固為系爭契約第11條第1款後段所約定。而依上開契約約定，上訴人得請求被上訴人加倍返還已收受之價金充當違約賠償者，係以被上訴人已違約，經上訴人催告履約，於催告期滿，被上訴人仍不履約，嗣由上訴人合法解除系爭契約為前提。惟本件上訴人係委請律師於103年12月31日，逕以購買之系爭建物屬於「海砂屋，水泥剝落，鋼筋鏽蝕嚴重，明顯係不適居住使用之危險建築物」為由，發函向被上訴人解除系爭契約，為兩造不爭執。核上訴人所為，非唯與系爭契約第11條第1款後段規定不符，且解除契約不合法，如前所述。從而，上訴人依系爭契約第11條第1款後段約定，請求被上訴人給付違約賠償，即屬無據。
６、從而，上訴人依解除契約後回復原狀請求權、不當得利返還請求權，請求被上訴人返還900萬元，及依系爭契約第11條第1款違約金約定，請求被上訴人給付450萬元，均屬無據。
六、綜上所述，上訴人依解除契約後回復原狀請求權、不當得利返還請求權及系爭契約第11條第1款違約金約定，請求被上訴人應給付上訴人1,350萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；如被上訴人其中一人已為給付，其餘被上訴人於該給付範圍內免給付義務，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不當，惟結論相同，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年6月15日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官賴文姍法官李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年6月15日
書記官梁雅華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。