最高法院88年度台上字第5291號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第5291號刑事判決

裁判日期：民國88年09月17日

裁判案由：殺人

最高法院刑事判決八十八年度台上字第五二九一號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人（即被告）甲○○右上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年七月七日第二審更審判決（八十七年度少連上重更㈡字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一○二八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十三年一月十七日與其兄嫂楊○真結婚，婚後感情不睦，楊○真離家在外居住，楊○真與被告胞兄謝○賢生前所生子女謝○倫、謝○倩及與被告婚後所生之子謝○諺（三人分別為七十五年○月○○○日、七十七年○月○○日及000年0月00日出生，案發時均為未滿十二歲之兒童）均由被告扶養，被告有所不滿而心生忿恨，八十六年四月十九日下午，被告駕駛自小客車，帶謝○倫、謝○倩、謝○諺上車，載往楊○真友人郭○玲住處找楊○真，楊○真不予理會，騎機車離去，被告尾隨其後，在高雄市○○街○○○巷○○○號前，將楊○真攔下，雙方發生爭吵，被告佯欲與楊○真離婚，楊○真應其要求，果真在離婚書上簽名，被告見弄假成真，惱羞成怒，竟萌殺害楊○真及三位子女以為報復之概括犯意，乃持置於腰際之水果刀刺殺謝○倩，謝○倩受傷後逃至郭○玲家求救，楊○真見狀攔阻被告，被告又朝楊○真要害砍刺多刀，楊○真被殺倒地，被告又連續持刀猛刺謝○諺、謝○倫後，追至郭○玲家，叫喊郭○玲之母趕快救其子女，同時畏罪持刀自殺，經在場民眾報警並叫救護車，將五人送醫急救，惟楊○真、謝○倫二人因傷重不治死亡，謝○倩、謝○諺急救後倖免於死，被告亦經急救脫險等情，因而撤銷第一審論處被告連續殺兒童處死刑之判決，改判論處被告連續殺人處無期徒刑、褫奪公權終身，固非無見。惟查：㈠被告於警訊供稱：「案發現場○○○－○○○重機車是我太太（指楊○真）在騎，置物箱內有一張要與我太太離婚之協議書，該協議書是案發當天在我家寫的，因我太太返家後堅持再出去，我準備放棄她，所以寫好後，於案發地爭吵時，我拿出來給她簽名」（警卷第四頁反面）；如果無訛，則該協議離婚書應係被告事先寫妥後，於案發現場與被害人楊○真爭吵時，取出讓楊○真簽名；又謝○倩於警訊時供稱：「我父親甲○○駕駛小自客載我們三位小孩至郭○玲阿姨家找媽媽，……後來看到媽媽先出來，然後爸爸也跟着出來，兩人就在○○街○○○巷○○○號（即案發現場）吵架，並聽到兩人協議要離婚，當時我們小孩就在旁邊，父親就拿一把水果刀先殺我……」（同上警卷第七頁反面）；如果屬實，則謝○倩始終在被告身旁，未曾於中途離去，乃原判決於理由欄內竟載稱被告與楊○真爭吵過程中，謝○倩離開爭執現場至郭○玲家中借用紙筆，嗣由被告書擬離婚書（原判決正本第九頁），並依此否定謝○倩於警訊及原審供稱：「爸媽爭吵時，我有看到爸爸掀開衣服，從腰部拿出一包東西，然後爸爸手裡就有尖刀；並未看到爸爸自路邊撿拾刀子，案發現場也沒有被告所辯之垃圾」等語之真實性，核與上引證據資料不符，有理由矛盾之違法。㈡按稱報復者，乃因他人施以仇怨而以牙還牙、以眼還眼予以回報之謂，經查本件被告與被害人楊○真固因夫妻感情不睦而生怨恨，然被告侄子謝○倫、謝○倩及其親生子謝○諺等三人，於案發時分別為十歲、八歲、二歲，純真無邪，且依原判決之說明，被告對之疼愛有加，彼此間應無仇恨可言，被告忍心對該三無辜稚子痛下毒手，其動機究竟如何﹖原審未查明深究，乃籠統謂殺害三位小孩以為「報復」云云（原判決正本第三頁），疏未說明其憑以論斷之理由，尚嫌速斷。㈢按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。本件原審依被告原審辯護人之聲請，將被告送高雄凱旋醫院作精神鑑定，認被告因長期夫妻失和，妻子離家出走，且經濟面臨倒閉破產邊緣，情緒不穩定，長期壓抑和精神煎熬，瀕臨崩潰邊緣，碰到離家出走之妻子，更有很大之感情糾纏和掙扎，終於爆發短暫性精神病，旋又發生失憶症，至少於殺害小孩時已達到精神耗弱程度云云，固非全無見地；然查妻子離家出走及經濟面臨破產邊緣致精神受到煎熬等情事，社會上並非罕見，一般人是否因此導致對於外界事務之判斷能力顯然減退而低於普通人之平均程度，應就精神醫學之觀點，以客觀之標準予以評量，否則個性暴躁易怒之人，動輒加害於人，却以「短暫性精神病」作為藉口，則社會善良之人民將失其保障，本件被告僅上述單純之因素，即對自己之妻兒、侄子痛下毒手，泯滅人性，天理不容，其於實施殺人行為時，是否確在精神耗弱中，非無研求餘地，況被告案發前是否曾有精神病接受治療之紀錄，其病史及療程如何﹖又被告案發時何以發生「失憶症」，其失憶之程度如何﹖且依原判決事實之認定，被告並未傷及其他不相干之路人，殺人後猶能追至郭○玲住處，若非神智清醒，何能如此﹖以上原審未予究明，遽認被告為精神耗弱人，尚嫌率斷；又告訴人原審代理人於原審聲請將被告送其他鑑定機構重為鑑定，顯然對上開鑑定之公正性及確實性存疑，案關重典，應有送請較具權威之專門機構鑑定之必要。㈣刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態之犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪之判決書，自應諭知其罪名及構成要件；兒童福利法第四十三條第一項前段規定：「利用或對於兒童犯罪者，加重其刑至二分之一」，應屬於刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，本件原判決既認定被告連續對「兒童」謝○倫、謝○倩、謝○諺等犯殺人及殺人未遂罪，其殺害兒童之犯罪情節又重於殺害成年人楊○真，雖結論欄已引用兒童福利法第四十三條第一項（前段），但未於主文諭知殺「兒童」之意旨，且於理由內說明兒童福利法第四十三條第一項前段之加重，僅刑度之加重，非犯罪構成要件之加重，毋庸於主文諭知殺害兒童云云，其法律見解，尚非適當。
應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年九月十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官洪明輝法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年九月二十三日Ｑ