裁判字號：臺灣嘉義地方法院90年訴字第870號民事判決
裁判日期：民國90年12月07日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣嘉義地方法院民事判決九十年度訴字第八七○號
原告乙○○
丙○○丁○○戊○○
送被告甲○○○右當事人間確認債權不存在事件，本院判決如左：
主文確認原告所有坐落嘉義縣○○鄉○○段二三之二地號、旱、面積０‧二七二七公頃土地，於民國八十七年七月二十七日以嘉義縣水上地政事務所登記字號０八七上地登字第００二四七二號收件，為被告所設定權利價值二百八十萬元，存續期間自八十七年七月二十四日起至九十七年七月二十四日止，其中超過權利價值新台幣壹佰參拾肆萬元部分之抵押權不存在。
被告並應將前項超過權利價值新台幣壹佰參拾肆萬元部分之抵押權登記，予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十七；餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣被告以原告之被繼承人 曾振商 曾於民國八十七年八月五日向被告借用新台幣（下同）一百三十四萬元，約定清償期為八十八年二月五日，並以曾振商所有坐落嘉義縣○○鄉○○段二三之二地號、旱、面積０‧二七二七頃土地（下稱系爭土地）為擔保，設定二百八十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），存續期間自八十七年七月二十四日起至九十七年七月二十四日止，嗣曾振商於九十年二月十八日死亡，系爭土地並由原告繼承取得，嗣因上開借款已屆清償期，被告即以原告不依約清償，乃就上開抵押物即系爭土地聲請裁定拍賣，並經鈞院以九十年度拍字第四九五號裁定在案，惟訴外人曾振商並未向被告借款，曾振商簽發並交付被告之本票，乃作為簽賭「六合彩」積欠被告賭金之擔保；又曾振商雖另簽發借據，欲向被告借款，然被告並未將款項借予曾振商，曾振商並未收受借款，兩造並無消費借貸債務存在，本件消費借貸既未成立，則依最高法院六十九年台上字第一一八四號、八十七年台上字第一六一號等判決意旨，就上開借款之已交付事實，即應由被告負舉證責任。次按抵押權係從屬權利，而從權利以主權利之存在為前提，原則上與主權利同其命運，故從權利之存在以主權利之存在為前提，本件兩造並無消費借貸債務存在，系爭抵押權為擔保之主債權不存在，其從權利之抵押權即無所附麗，系爭抵押權登記自應塗銷，則被告本於拍賣抵押物裁定之強制執行程序，自亦應予撤銷等語。並聲明：（一）確認被告對於原告之一百三十四萬元債權不存在；（二）確認原告所有坐落嘉義縣○○鄉○○段二三之二地號、旱、面積０‧二七二七公頃土地，於民國八十七年七月二十七日以嘉義縣水上地政事務所登記字號０八七上地登字第００二四七二號收件，為被告所設定權利價值二百八十萬元，存續期間自八十七年七月二十四日起至九十七年七月二十四日止之抵押權不存在，被告並應將上開抵押權設定登記予以塗銷；（三）本院九十年執字第五七五四號拍賣抵押物事件，所為之強制執行程序，應予撤銷。添
二、被告則以：被告與債務人曾振商之上開借貸關係，並有系爭抵押權為擔保，而曾振商係於設定完成後，於八十七年八月五日始書立「款項借用證」予被告，依該借用證內所載：「右之款項確實向貴台借用實正無訛」等語，此文字內容表示立借用證人（即借主曾振商）確實已收受借款，依最高法院六十九年上字第三五四六號判例要旨，被告就借貸關係之要物性已盡舉證責任。又本件抵押借款債務，為原告之父曾振商向被告所借用，原告為曾振商之繼承人，其等原不知當時借貸雙方之實際情形，上述借貸若非真正，曾振商在八十七年七月二十七日辦理抵押設定登記後，至九十年二月十八日死亡前，在長達二年六個多月其為何未提出異議或訴請否認該債務，故可推知本件借貸為真正，且依民法第八百六十一條但書之規定，借貸契約倘於抵押權設定後，已有借用物之交付，並不違反抵押權之從屬性而無效，是原告所為之上開主張及聲明，均無理由等語資為抗辯。並聲明：
原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地為原告之被繼承人曾振商所有，於八十七年七月二十七日經嘉義縣水上地政事務所以登記字號０八七上地登字第００二四七二號收件，為被告設定權利價值二百八十萬元，存續期間自八十七年七月二十四日起至九十七年七月二十四日止之系爭抵押權，嗣因被繼承人曾振商於九十年二月十八日死亡，由原告等四人繼承取得，並於九十年五月二十三日辦理分割繼承登記為原告戊○○、丁○○共有。
（二）被告於九十年六月十三日以原告為債務人，就上開抵押物即系爭土地聲請裁定拍賣，經本院以九十年度拍字第四九五號裁定在案，並以九十年度執字第五七五四號拍賣抵押物事件強制執行在案。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處：應在於（一）被告與原告之被繼承人曾振商間之金錢消費借貸契約是否成立生效，即被告是否已交付一百三十四萬元借款與曾振商？被告對原告之一百三十四萬元債權是否存在？（二）系爭抵押權所登記擔保之二百八十萬元之債權關係是否存在，而有塗銷之原因？
（一）按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第四百七十五條定有明文。消費借貸契約為要物契約，因借用物之交付而生效力，債權人應就金錢交付之事實，負舉證責任。本件原告主張之上開事實，固據其等提出土地登記謄本、前開民事裁定書、繼承系統表戶籍謄本及本院嘉院昭民九十年執簡字第五七五四函為證，惟曾振商於八十七年八月五日確實向被告借用一百三十四萬元，並約定利息按每月一分計算，借款期限至八十八年二月五日等情，業據被告提出款項借用證一份附卷可憑，並經證人即當時受託辦理系爭抵押權設定之代書 柳健平 到場結證稱：「當事人雙方把相關證件資料，拿到我代書處，說要設定抵押權，請我替他們辦理，當時他們沒有說要借多少，直到我辦好，請他們來拿權狀回去，雙方才有談到實際借款金額多少，當時所說的借款金額並沒有達到二百八十萬元，所以我就向他們表示就實際借貸金額應該要寫個借據，所以借據（即款項借用證）上的金額，應該就是他們雙方確定借貸的金額。」、「款項借用證上之該款項他們是說以前就已經借了，但是因為沒有錢還，所以才會設定本件抵押。」、「當時出借與借貸的雙方當事人就是借據上的曾振商和甲○○○兩人，當時實際上的借貸金額就是一百三十四萬元沒有錯，、、、至於抵押設定二百八十萬元是他們自己決定的，實際借貸金額則是他們會算之後才寫借據的。」、「當時他們並無提到六合彩的事，我只知道他們兩人是好朋友，都是經營檳榔的、、、，借款是曾振商借的，、、、」等語甚明（見本院九十年十一月二十三日言詞辯論筆錄），是被告既已交付該一百三十四萬元之款項與曾振商，按之前揭說明，被告與借用人曾振商之上開消費借貸契約業已有效成立無訛，原告主張被告並未將款項借予曾振商，曾振商並未收受借款，兩造並無消費借貸債務存在云云，既與前開事實不符，自難採信。
（二）次按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許，此有最高法院四十七年台上字第五三五號判例可資參照。又所謂抵押權成立之從屬性，係指抵押權實行時（即取得標的物交換價值時），抵押權須有擔保債權存在即為已足，是抵押權惟有依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權不成立、無效、被撤銷或依其他情形無發生可能性時，始可謂違反成立上之從屬性。原告主張本件係於八十七年七月二十七日設定一般抵押債權二百八十萬元，而前述之款項借用證係於八十七年八月五日填載，顯見於該一般抵押權設定時，被告與曾振商間並無債權存在，則其從權利之抵押權即無所附麗，系爭抵押權登記自應塗銷云云，惟被告則以系爭抵押權設定後，已有借用物之交付，並不違反抵押權之從屬性而無效等語置辯。經查：系爭抵押權擔保權利總金額（權利價值）為二百八十萬元，並無最高限額之記載，而屬一般抵押權等情，固據本院依職權調取卷附土地抵押權設定契約書查明屬實，並有前開土地登記謄本在卷可按，惟被告於九十年六月十三日以原告為債務人，就上開抵押物即系爭土地聲請裁定拍賣及強制執行，以實行系爭抵押權時，上開抵押權確有一百三十四萬之抵押債權存在，已詳如上述，況證人柳健平亦到場為證述：「款項借用證上之該款項他們是說以前就已經借了，但是因為沒有錢還，所以才會設定本件抵押。」、「當時出借與借貸的雙方當事人就是借據上的曾振商和甲○○○兩人，當時實際上的借貸金額就是一百三十四萬元沒有錯，、、、至於抵押設定二百八十萬元是他們自己決定的，實際借貸金額則是他們會算之後才寫借據的。」等語在卷，已見上述，是被告與曾振商設定系爭抵押權所擔保債權範圍，既經被告與曾振商會算後，以曾振商實際借貸金額一百三十四萬元計算，則該一百三十四萬元既在當事人約定發生之擔保債權範圍，而系爭抵押權之設定登記係為擔保該一百三十四萬元借款債權屬實，且曾振商及其繼承人即原告等尚未清償上開借款，亦為原告所不爭執，則揆諸前揭說明，系爭抵押權擔保之債權在一百三十四萬元範圍內尚屬存在，則其抵押權即從屬存在，是原告主張系爭抵押權無效，即不足取。然系爭抵押權擔保之債權，既僅有一百三十四萬元，則超過一百三十四萬元部分即屬不存在。從而，原告訴請確認本件設定權利價值二百八十萬元之系爭抵押權不存在乙節，其於逾一百三十四萬元範圍部分不存在，及其抵押權登記應予塗銷部分，即無不合。至原告另主張上開一百三十四萬元，係曾振商簽賭「六合彩」積欠被告賭金之款項乙事，已為被告所否認，原告既未能舉證以實其說，此部分主張，自難採信，併此敘明。
（三）綜上所述，本件消費借貸契約及系爭抵押權設定登記在擔保債權一百三十四萬元範圍內均有效成立，在原告尚未清償上開借款債權一百三十四萬元前，原告主張確認被告對於原告之一百三十四萬元債權不存在，及系爭土地於八十七年七月二十七日以嘉義縣水上地政事務所登記字號０八七上地登字第００二四七二號收件為被告所設定權利價值二百八十萬元，存續期間自八十七年七月二十四日起至九十七年七月二十四日止之抵押權，其中權利價值未超過一百三十四萬元範圍部分不存在，被告並應將上開抵押權設定登記予以塗銷，暨本院九十年執字第五七五四號拍賣抵押物事件，所為之強制執行程序應予撤銷，為無理由，應予駁回。至原告訴請確認系爭土地於八十七年七月二十七日以嘉義縣水上地政事務所登記字號０八七上地登字第００二四七二號收件為被告所設定權利價值二百八十萬元，存續期間自八十七年七月二十四日起至九十七年七月二十四日止之抵押權，其中權利價值超過一百三十四萬元範圍部分不存在，被告並應將此部分抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項。中華民國九十年十二月七日~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭~B法官李文輝右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年十二月十四日~B書記官楊福源