裁判字號：最高法院96年台上字第1177號刑事判決
裁判日期：民國96年03月08日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一一七七號上訴人甲○○上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十五年一月十八日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十年度偵字第四七九、四八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回福建高等法院金門分院。
理由原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所示之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付不正利益罪刑（處有期徒刑八月，褫奪公權六月）；固非無見。
惟查：（一）宣告六月以上有期徒刑，依犯罪性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下，民國九十四年二月二日修正前之刑法（即上訴人之行為時法）第三十七條第二項定有明文；刑法關於褫奪公權並無減至一年未滿之規定，自不得任意減輕；又貪污治罪條例第十七條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，惟此項規定關於褫奪公權之期間並無明文，故依該條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第三十七條第一項或第二項等相關規定諭知褫奪公權之期間；原判決主文諭知上訴人共同連續對公務員違背職務行賄罪，處有期徒刑八月，竟併諭知褫奪公權六月，判決自有適用法則不當之違法。（二）偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定自明。又警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。原判決認定上訴人犯對公務員違背職務行賄罪，理由說明係採取卷附通訊監察通聯紀錄及錄音譯文所載內容為依據，而為不利上訴人之認定（見原判決正本第六頁）。上訴人辯稱：九十年十一月十四日之監聽內容，並無錄音帶以供查驗對話內容是上訴人的聲音及譯文的正確性等語，並請求勘驗該日之監聽錄音帶（見上更㈠字卷第四五頁）；惟依卷附資料，海岸巡防總局中部地區巡防局九十四年十月十三日金門機字第0940014584號函覆謂，本案監聽錄音帶均已隨案移送福建金門地方法院檢察署（見上更㈠字卷第六九頁），另依福建金門地方法院檢察署九十一年八月十九日金檢朝偵公字第0910002487號函所載，已檢送錄音帶二捲至福建金門地方法院（見訴字卷第一頁），嗣第一審法院亦將錄音帶五捲隨卷附送至福建高等法院金門分院（見上訴字卷第一頁），而上訴人既已爭執該監聽譯文之真實性，自應勘驗錄音帶內容以明對話內容是否與譯文相符？然原判決理由說明九十年十一月十四日之監聽，係在合法取得通訊監察書下所為之監聽，其取證程序合法，所得之證據自有證據能力（見原判決正本第三頁），而未詳究該監聽譯文係屬監聽錄音帶之派生證據，未經合法調查其內容之真實性，亦未於判決理由中說明有何不能調查之情形，逕採移送機關製作之監聽譯文為不利上訴人之認定，判決即有違背證據法則及不備理由之違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決其他不另為無罪諭知部分，檢察官起訴認與發回之有罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。又原判決理由記載：「原審認被告『 洪啟明 』罪證明確，予以論罪科刑」等語（見原判決正本第十一頁理由六）；其中之「洪啟明」，是否為「甲○○」之誤載？案既發回，應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月十二日
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