裁判字號：臺灣高雄地方法院99年小上字第103號民事裁定
裁判日期：民國99年08月19日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事裁定99年度小上字第103號上訴人甲○○被上訴人乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年7月14日本院高雄簡易庭99年度雄小字第1286號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，又所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，而有民事訴訟法第469條所列第1款至第5款事由時，其判決當然為違背法令，另上訴不合法者，應裁定駁回之，又依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，並應為駁回之判決，民事訴訟法第436條之24第
2項、第436條之32第2項準用第468條及第469條第1款至第5款（同條第6款「判決不備理由或理由矛盾」則不在準用之列）、第436條之29第2款、第444條第1項、第44
9條第1項分別定有明文。故當事人對於小額訴訟程序之第一審裁判提起上訴，須以判決不適用法規或適用法規不當為理由；以判決不適用法規或適用法規不當為理由上訴時，上訴狀或理由狀並應具體指摘原判決不適用法規或適用不當之具體事實；且參照最高法院71年台上字第314號判例之意旨，並應具體揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第46
9條所列第1款至第5款事由提起上訴時，並應揭示合於該條項之事實，上訴狀或理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對於原判決之違背法令有具體之揭示，上訴自難認為合法。再者，當事人於第二審程序，不得提出新攻擊或防禦方法，亦經民事訴訟法第436條之28載有明文，是以當事人如於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，第二審法院對之不得加以斟酌（最高法院28年上字第817號判例參照）。
二、上訴意旨略以：被上訴人於民國95年間為上訴人所有門牌號碼高雄市○○區○○○路○號房屋內部1樓為廁所水電、2樓新建衛浴及照明、燈管、拉接新電線、水管等修繕工作（下稱系爭工作），施作一半之際因上訴人經費不足而停工，然就完工之部分，上訴人已以現金支付9萬元之工程款予被上訴人，嗣上訴人隔年要求被上訴人就未完成部分繼續施工，竟遭被上訴人拒絕，上訴人始另找他人接續完工，被上訴人就完工部分並未完成驗收；而系爭工作雖係由他人完成，惟其等就二樓浴室之施工，僅係就被上訴人已埋設之管線鋪設水泥而已，故一樓廁所上方天花板漏水應係被上訴人當初施工不當所致，又被上訴人業已收受9萬元竟不承認，豈能問心無愧，爰依法提起本件上訴，並聲明請求廢棄原判決。
三、經查，原審判決係以兩造不爭執被上訴人施作系爭工作之時間為95年間，距今已逾3、4年，縱上訴人所提出之照片確為其所有上開房屋內之水清痕，亦難僅以照片所示即認與被上訴人之施工不當有何關聯或有何偷工減料之事實；且依上訴人於原審所傳訊之證人 張文期 之證言，亦不能證明上訴人之主張有何依據，是認上訴人以被上訴人施作上開房屋有施工不當、偷工減料或施作瑕疵而造成其屋內漏水等主張，均不能舉證證明，故其請求損害賠償為無理由而駁回上訴人之請求，經核原審所為上開認定尚無違背法令等情，而上訴人之上開上訴理由均係就原審就證據取捨及認定事實之事項而為指摘，並未具體指明原審判決有如何不適用法規或適用法規不當，亦未揭示所違背之法規條項、解釋、判例或其內容，或有民事訴訟法第469條第1款至第5款所稱當然違背法令之情事，及符合該條款要件之具體事實，於此即難謂上訴人業對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，且取捨證據、認定事實本係事實審法院之職權，而原審係依卷內所附當事人提出之書證及陳述等情，依論理及經驗法則而為證據之取捨並為說明，其認定就形式而言並未違背法令，故此原即不許上訴人指摘其認定不當而以之為上訴理由者（最高法院28年上字第1515號判例參照），是揆諸前揭說明，應認本件上訴人難謂已合法表明上訴理由，其上訴自不合法。至於上訴人雖於本院提出原審未曾提出之照片，並主張證人張文期確有未完工之新事實云云，然參酌民事訴訟法第436條之28之規定，小額訴訟事件之當事人既於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，是本院自不得審酌此項新事實、新證據，是依前揭說明，應認其上訴為不合法，自應予以駁回。
四、復按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項定有明文。本件第二審裁判費用為1,500元，應由上訴人負擔，爰併為裁定如主文第二項所示。
五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436之32第
1項、第2項、第436條之19第1項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國99年8月19日
民事第四庭審判長法官黃宏欽
法官楊淑儀法官楊淑珍以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國99年8月19日
書記官吳良美