裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第105號刑事判決
裁判日期：民國99年07月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(一)字第105號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上訴人即被告丁○○選任辯護人 常照倫 律師
陳夏毅 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2725號中華民國98年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第22334號），提起上訴，本院前審判決後，經發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○犯如附表編號１至５所示之五罪，均累犯，各處如附表編號１至５所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部份應執行有期徒刑拾捌年陸月。從刑部份併執行之。
丙○○犯如附表編號４、５所示之二罪，均累犯，各處如附表編號４、５所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部份應執行有期徒刑拾柒年陸月。從刑部份併執行之。
事實
一、丁○○綽號「 姐仔 」、「小童」、「 阿童 」、「 阿妹仔 」，前於民國（下同）95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴緝字第118號判決分別判處有期徒刑九月、五月，應執行有期徒刑一年確定；又於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以95年度簡字第171號判決判處有期徒刑六月確定，上開二案經定應執行刑為有期徒刑一年五月確定，於96年6月10日縮刑期滿執行完畢。又丙○○自稱「阿明」、「 阿平 」、「阿龍」、「裕隆」，前於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以93年度訴字第397號判決分別判處有期徒刑八月、三月，應執行有期徒刑十月確定；又於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以94年度訴字第273號判決分別判處有期徒刑十月、四月，應執行有期徒刑一年確定；再於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以94年度訴字第354號判決分別判處有期徒刑一年二月、七月，應執行有期徒刑一年七月確定；復於95年間因公共危險案件，經同法院以95年度中交簡字第1190號判決判處有期徒刑六月確定，上開三案經定應執行刑為有期徒刑三年一月，並與前開應執行有期徒刑十月之案件接續執行，於96年6月21日假釋付保護管束，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例之施行，而於96年7月16日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎丁○○、丙○○均不知悔改。
二、丁○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，並使用以其朋友 呂武雄 名義申請後送給其使用而為其所有之門號0000000000號之SIM卡，裝在其所有之不詳廠牌型號行動電話一具內作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡電話。於97年8月14日21時14分許，丁○○接獲 詹尚彬 持用賴桂華名義申請之門號0000000000號行動電話，撥打其使用之門號0000000000號行動電話，在電話中商談詹尚彬洽購第二級毒品甲基安非他命事宜後，約在臺中市○○區○○路○○○號之家樂福量販店前見面，嗣於同日21時56分許，詹尚彬抵達上開約定地點時，再次以其使用之門號0000000000號行動電話撥打給丁○○使用之門號0000000000號行動電話，確認雙方在上開家樂福門口對面交易，即由丁○○販賣含袋毛重
18.76公克之第二級毒品甲基安非他命給詹尚彬，並向詹尚彬收取現金新臺幣（下同）31,000元，此次丁○○獲利5,000元。然詹尚彬旋於同日22時20分許，即在臺中市○區○○路一段77號前為警查獲，並扣得甫自丁○○處購得之含袋毛重18.76公克之甲基安非他命（驗餘淨重17.9032公克）等物品。
三、丁○○另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，並使用以其朋友呂武雄名義申請後送給其使用而為其所有之門號0000000000號之SIM卡，裝在其所有之NOKIA廠牌7070型號之黑色行動電話一具內作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡電話。丁○○於97年8月24日18時9分26秒，接獲 陳志南 持用以父親 陳國隆 名義申請之門號0000000000號行動電話，撥打其使用之門號0000000000號行動電話，商談向丁○○洽購第二級毒品甲基安非他命事宜，並先約在臺中市西屯區之新光三越百貨公司後方之某電子遊戲場見面交易，惟因丁○○要離開該電子遊戲場前往臺中縣沙鹿鎮、大甲鎮，而陸續與陳志南於同日18時27分19秒、18時53分55秒、19時38分35秒、20時48分43秒、20時54分12秒以前開門號通聯，商談變更碰面地點，並由丁○○於同日21時15分13秒以門號0000000000號行動電話撥打陳志南使用之門號0000000000號行動電話，談妥該次買賣是交易重量3錢之第二級毒品甲基安非他命，又於同日21時23分19秒，由丁○○以門號0000000000號行動電話，撥打陳志南使用之門號0000000000號行動電話，約陳志南於臺中縣○○鎮○○路○○號之弘光科技大學門口見面交易，嗣於同日21時30分許，陳志南抵達弘光科技大學門口，陳志南即坐上丁○○所駕駛之自用小客車，在車內，由丁○○販賣一袋重量3錢之第二級毒品甲基安非他命給陳志南，並向陳志南收取現金33,000元，此次丁○○獲利3,000元。
四、丁○○復意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，並使用以其朋友呂武雄名義申請後送給其使用而為其所有之門號0000000000號之SIM卡，裝在其所有之NOKIA廠牌7070型號之黑色行動電話一具內作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡電話。於97年8月27日23時15分10秒、23時18分35秒、23時34分31秒，及同年月28日0時7分16秒、1時5分28秒、1時10分34秒、1時12分58秒，分別由丁○○以其使用之門號0000000000號行動電話，與陳志南所使用之門號0000000000號行動電話，陸續通聯，商談陳志南要向丁○○洽購每袋重量1錢裝，價值11,000元，共二袋裝重量共2錢之第二級毒品甲基安非他命之事宜，並約在臺中縣○○鎮○○路202之15號之賓士汽車沙鹿服務廠後面進行交易，嗣於97年8月28日1時12分後約10至15分鐘，丁○○與陳志南在上址見面後，由丁○○販賣二袋重量共2錢之第二級毒品甲基安非他命給陳志南，並向陳志南收取現金22,000元，此次丁○○獲利2,000元。
五、另丁○○與丙○○於96年6月間分別出監後，成為男女朋友，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由丁○○使用以其朋友呂武雄名義申請後送給其使用而為其所有之門號0000000000號之SIM卡，裝在其所有之NOKIA廠牌7070型號之黑色行動電話一具內作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡電話，並由丙○○使用其所購買以 蔡涵蓁 名義申請而為其所有之門號0000000000號之SIM卡，裝在其所有之NOKIA廠牌2610型號之黑色行動電話一具內作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡電話。丁○○於97年9月11日18時25分42秒，接獲 閔文祥 使用以誠石資產管理股份有限公司名義申請之門號0000000000號行動電話，撥打其使用之門號0000000000號行動電話，在電話中商談閔文祥要向丁○○、丙○○洽購第二級毒品甲基安非他命之事宜，嗣丁○○分別於同日19時59分48秒、20時4分20秒，以門號0000000000號行動電話與丙○○使用之門號0000000000號行動電話通聯，約定二人攜帶第二級毒品甲基安非他命之數量及碰面地點，旋丁○○與丙○○會合後，即由丙○○駕駛登記在 陳昱螢 名下之車牌號碼0000－00號黑色自用小客車搭載丁○○，於同日21時29分44秒，閔文祥又以門號0000000000號行動電話撥打丁○○之門號0000000000號行動電話，約定在臺中縣○○鎮○○路○道○號高速公路陸橋下見面，閔文祥即騎乘車牌號碼000－000號機車前往會合，會合後，閔文祥坐上丙○○所駕駛之車牌號碼0000－00號黑色自用小客車，在車內，閔文祥欲購買第二級毒品甲基安非他命5,000元，但因丁○○與丙○○身上之第二級毒品甲基安非他命數量不足，所以由閔文祥先交付價金5,000元予丁○○，丁○○則先交付約可施用三次之量的第二級毒品甲基安非他命予閔文祥，並約定於翌日再補足差額。嗣於97年9月12日上午11時35分57秒，閔文祥再以門號0000000000號行動電話，撥打丁○○使用之門號0000000000號行動電話欲約交易毒品地點，而由丙○○接聽，丙○○與閔文祥先約在臺中縣○○鎮○○路○道○號高速公路陸橋下見面，但因當日下大雨，所以於同日16時58分許，丁○○撥打電話給閔文祥，改約定在臺中市西屯區新光三越百貨公司正後方之神采飛揚釣蝦場停車場交付所不足之第二級毒品甲基安非他命，閔文祥於同日約17時30分許抵達該處，坐上丁○○所駕駛之車牌號碼0000－00號黑色自用小客車，由丁○○交付第二級毒品甲基安非他命一包給閔文祥，此次丁○○、丙○○共獲利2,000元。
六、丁○○與丙○○另行共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由丁○○使用以其朋友呂武雄名義申請後送給其使用而為其所有之門號0000000000號之SIM卡，裝在其所有之NOKIA廠牌7070型號之黑色行動電話一具內作為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之聯絡電話，並由丙○○使用其所購買以蔡涵蓁名義申請而為其所有之門號0000000000號之SIM卡，裝在其所有之NOKIA廠牌2610型號之黑色行動電話一具內作為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之聯絡電話。丁○○於97年9月12日14時5分54秒，接獲 張吉明 使用以陳靜慧名義申請之門號0000000000號行動電話，撥打其使用之門號0000000000號行動電話，在電話中商談張吉明要向丁○○、丙○○洽購第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事宜，嗣丙○○分別於同日14時52分24秒、15時3分23秒、15時5分52秒，以門號0000000000號行動電話，撥打丁○○使用之門號0000000000號行動電話，約定二人在童綜合醫療社團法人童綜合醫院梧棲分院附近碰面，旋丁○○與丙○○會合後，即由丙○○駕駛登記車牌號碼0000－00號黑色自用小客車搭載丁○○，旋於同日15時20分41秒、15時32分53秒、15時48分46秒，張吉明以門號0000000000號行動電話與丁○○使用之門號0000000000號行動電話通聯，由丁○○出言約在臺中縣○里鄉○○路○○○號之月眉糖廠見面，張吉明即騎乘車牌號碼000－000號機車前往會合，於同日15時50分許會合後，張吉明坐上丙○○所駕駛之車牌號碼0000－00號黑色自用小客車，在車內，由張吉明同時向丁○○、丙○○以3,000元之代價購買第一級毒品海洛因四小包、以8,000元之代價購買第二級毒品甲基安非他命四小包，並將價金共11,000元交付丁○○、丙○○，此次丁○○、丙○○共獲利5,000元。嗣於同日16時15分許，張吉明購得毒品下車後，為警在月眉糖廠對面查獲，並扣得 張吉明甫 向丁○○、丙○○購得之第一級毒品海洛因四小包（含袋重2.01公克，驗餘淨重0.37公克、空包裝總重1.84公克）及第二級毒品甲基安非他命四小包（含袋重6.96公克，驗餘淨重6.036公克）等物。
七、嗣於97年9月19日13時50分許，丙○○在臺中縣○○鎮○○路○段與經國路口處為警查獲，並扣得丁○○、丙○○所有供販賣第一級毒品、第二級毒品用之白色電子磅秤一台、分裝袋一批，及丙○○所有供與丁○○共同販賣第一級毒品、第二級毒品用之NOKIA廠牌2610型號黑色行動電話一具（內含門號0000000000號之SIM卡一張），及丙○○所有而與本案販賣毒品無關之ANYCALL廠牌白色行動電話一具（內含門號0000000000號之SIM卡一張）；隨後丙○○於同日15時許，帶警至其當時位於臺中縣○○鎮○○路○段○○號3樓之2居處，扣得丁○○、丙○○所有供販賣第一級毒品、第二級毒品用之黑色電子磅秤一台、分裝袋一批，及丙○○所有供己施用之第一級毒品海洛因二包、甲基安非他命一包（驗餘淨重0.0150公克）；丙○○再於同日17時許，帶警至停放於臺中市○○區○○街○○○號前登記在 郭嘉宜 名下而由其使用之車牌號碼0000－00號黑色自用小客車內，起出丙○○所有供己施用之第一級毒品海洛因二包（與前開扣得之海洛因二包一起送鑑定，合計淨重16.81公克，空包裝總重2.84公克）。另於同日21時15分許，為警在臺中縣○○鎮○○○街○○○號前查獲丁○○，並扣得丁○○與丙○○所有供販賣第一級毒品、第二級毒品用之分裝袋一批，及丁○○所有供其販賣第二級毒品及供與丙○○共同販賣第一級毒品、第二級毒品用之NOKIA廠牌7070型號之黑色行動電話一具（含門號0000000000號之SIM卡一張），及丁○○所有而與本案販賣毒品無關之ANYCALL廠牌黑色行動電話一具（內含門號0000000000號之SIM卡一張）、傳呼機00000000號呼叫900號一台及現金173,000元。
八、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署中部地區巡防局及臺中市警察局移送偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年台上字第356號判決意旨可參）。查被告丁○○、丙○○及其等之選任辯護人對於證人詹尚彬、陳志南、閔文祥於偵查中經具結之證詞，均表示沒有意見，同意作為證據使用（原審卷㈠第46、181頁）；另證人張吉明偵查中之具結證述，查無顯有不可信之情況，而被告二人及其等之選任辯護人對於證人張吉明偵查中經具結之證詞，亦均表示沒有意見，同意列為證據使用（原審卷㈠第46、106頁），且證人張吉明已於原審及本院審理中以證人身分到庭具結接受詰問，被告丁○○、丙○○之對質詰問權之保障已獲實踐；自應認證人詹尚彬、陳志南、閔文祥、張吉明於偵查中之證述，均具有證據能力。又除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。查車牌號碼0000－00、5080－NJ號自用小客車之車籍查詢－基本資料詳細畫面（警卷第141、138頁），係屬公務員職務上製作之證明文書，並無顯有不可信之情形，自得作為證據。另刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查門號0000000000、0000000000、0000000000號之臺灣大哥大資料查詢、門號0000000000之亞太行動資料查詢、門號00000000
00、0000000000之遠傳電信股份有限公司基本資料查詢、門號0000000000之和信電訊股份有限公司基本資料查詢、威寶電信回覆首頁等（原審卷㈠第63、87、81至82、90至94頁），係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案承辦警員對於被告丁○○所持用門號0000000000、0000000000號，及證人陳志南持用門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，業經法院核准在案，有通訊監察書附卷可憑，係依法所為之通訊監察，並經被告丁○○、丙○○及其等之選任辯護人於審理時，表示沒有意見等語，況審酌電話監聽侵害被告二人權益之種類及輕重、對於被告二人訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案電話通訊監察合於比例原則，應具有證據能力。復依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合，最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照。本案檢察官、被告丁○○、丙○○及其等之選任辯護人於審理中同意卷附之通訊監察譯文作為證據，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適於作為證據。本案之門號0000000000、0000000000、0000000000號之通訊監察譯文，未依刑事訴法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑（原審卷㈡第14頁背面，警卷第91頁至103頁、71頁至90頁），該文書製作過程雖未遵守法定程式，但此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效。且上開門號0000000000、0000000000號之通訊監察譯文，係由證人 張棍翔 即當時擔任行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局臺中機動查緝隊士官所製作，製作日期是於通訊監察期間執行「現譯」時製作等情，業經證人張棍翔於原審98年10月12日審理時到庭證述明確（原審卷㈡第87頁背面至88頁），則該通訊監察譯文之文書程式不備處業經補正，併予敘明。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人閔文祥於警詢時之陳述，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，然其內容業經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官、被告丁○○、丙○○及其等之選任辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃傳聞證據，然均表示沒有意見，同意作為證據使用（原審卷㈠第46、181頁，本院卷第132頁背面），本院審酌認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
四、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第131-1條定有明文。扣案之白色電子磅秤一台、黑色電子磅秤一台、分裝袋共二批、NOKIA廠牌2610型號黑色行動電話一具（內含門號0000000000號之SIM卡一張）、ANYCALL廠牌白色行動電話一具（內含門號0000000000號之SIM卡一張）、第一級毒品海洛因共四包（合計淨重16.81公克，空包裝總重2.84公克）及甲基安非他命一包（驗餘淨重
0.0150公克），係臺中市警察局經被告丙○○出於自願性同意搜索而查扣；此有搜索、扣抽筆錄附卷可稽（見警卷第45－89頁），而分裝袋一批、NOKIA廠牌7070型號之黑色行動電話一具（含門號0000000000號之SIM卡一張）、ANYCALL廠牌黑色行動電話一具（內含門號0000000000號之SIM卡一張）、傳呼機00000000號呼叫900號一台及現金173,000元，係海岸巡防總局中部地區巡防局臺中機動查緝隊經被告丁○○出於自願性同意搜索而查扣，且執行搜索時執行人員有出示證件表明身份，並有將同意之旨記載於搜索筆錄，亦有搜索、扣押筆錄可憑（見警卷第61－63頁），核其非供述證據，而取得之過程及手段亦查無違法或不當之情事，並經本院依據法定程序進行證據之調查，並訊問被告丙○○、丁○○均稱：我現在不主張搜索有違背訴訟程序，對搜索之合法性已不爭執等語（見本院卷第80頁反面），自得為證據。
貳、實體部分：
甲、被告丙○○部份：
一、販賣第一級毒品海洛因部分：訊據被告丙○○均對有於如事實欄所載販賣第一級毒品海洛因予張吉明之事實坦承不諱，核與證人張吉明於偵審中證述情節大致相符，並有張吉明於97年9月12日16時15分許，在月眉糖廠為警查獲時，所扣得的第一級毒品海洛因四小包扣案可稽，該扣得之白色粉末，經送鑑定後，為第一級毒品海洛因，含袋重2.01公克，驗餘淨重0.37公克、空包裝總重1.84公克，有並經台灣台中地方法院以98年度聲字第4423號刑事裁定單獨宣告沒收確定在案，有該案刑事裁定在卷足憑（原審卷㈡第74頁）。再被告丙○○經警至其當時位於臺中縣○○鎮○○路○段○○號3樓之2居處，扣得黑色電子磅秤一台、分裝袋一批，及丙○○所有供己施用之第一級毒品海洛因二包、甲基安非他命一包（驗餘淨重0.0150公克）；丙○○再帶警至停放於臺中市○○區○○街○○○號前登記在郭嘉宜名下而由其使用之車牌號碼0000－00號黑色自用小客車內，起出丙○○所有第一級毒品海洛因二包（與前開扣得之海洛因二包一起送鑑定，合計淨重16.81公克，空包裝總重
2.84公克）。亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可稽（見偵查卷第96頁）。足證被告丙○○之自白與事實相符。雖張吉明於原審及本院前審審理時另證述：只有購買第二級毒品甲基安非他命，沒有以3,000元購買第一級毒品海洛因，為警查扣之第一級毒品海洛因四小包，是我先前向綽號「 阿水 」之成年男子所購買而帶在身上，不是向丁○○、丙○○購買的云云，顯係嗣後串卸迴護之詞，不足採信。
二、共同販賣第二級毒品甲基安非他命予閔文祥部分：訊之被告丙○○否認有如事實欄所載與丁○○共同販賣安非他命予閔文祥辯稱：閔文祥是向丁○○購買，與伊無關云云。惟查：被告丙○○於原審自白供稱：「就起訴書附表編號五（指販賣予閔文祥部份）關於販賣第二級毒品甲基安非他命的部分，我願意認罪。」「起訴書附表編號五部分，我是在九十七年九月十一日晚上九時二十九分載丁○○到台中縣○○鎮○○路○道○號高速公路路橋下，與丁○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命一包，價金五千元給閔文祥」（見原審卷第180頁反面），已自白販賣安非他命予閔文祥。核與證人閔文祥於警詢時供稱：我施用安非他命，除向「 阿唐 」者購買外，也會向丁○○購買，97年9月11日下午9時27分打電話予丁○○告訴她我己經到約定購買毒品的國道三號沙鹿段高架道路下，見面後，丁○○說毒品量不夠，我先把五千元給丁○○，那次丙○○有在現場陪同丁○○，車內都沒說話等語（見偵查卷第103頁、104頁反面）。偵訊中證稱：
97年9月11日下午6時25分、下午9時27分、下午9時29分有打電話予丁○○，當時我已到二高中棲路高速公路橋下，丁○○有去橋下，說她毒品不夠，先跟我收五千元，隔天再補安非他命給我，97年9月12日上午11時35分分我打給丁○○，結果是丙○○接的，我問他在那裡，他們說在他們二個小時後再打電話，同日下午4時58分我接到丁○○的電話，約在新光百貨後釣蝦場，屆時我上車，丁○○將五千元的安非他命給我，那天沒有看到丙○○等語（見偵查卷第79頁）大致相符。足證被告丙○○有與丁○○共同販賣安非他命予閔文祥，其於本院翻異前供，丁○○亦稱伊自己販賣，與丙○○無關云云顯係卸責及迴護之詞，不足採信。
三、共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張吉明部分：訊之被告丙○○否認有如事實欄所載與丁○○共同販賣安非他命予張吉明之事實，辯稱：張吉明是向丁○○購買，與伊無關云云。惟查：證人張吉明於98年1月16日偵訊時具結證述：於97年9月12日16時15分許，我在月眉糖廠為警查獲時，所扣得的第一級毒品海洛因四小包、第二級毒品甲基安非他命四小包，係我於同日14時5分許至15時48分許，先以我使用之門號0000000000號行動電話，與年約三十幾歲自稱「阿平」之丙○○所使用之門號0000000000號行動電話通聯，而由丙○○之女朋友綽號「阿妹仔」之成年女子接聽，並約在月眉糖廠交易毒品，於同日約定之時間、地點，我坐上自稱「阿平」之丙○○所駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車進行交易，車上有自稱「阿平」之丙○○及一名女子，由我分別以3,000元、8,000元之代價，向自稱「阿平」之丙○○購買，嗣我為警查獲時扣得之第一級毒品海洛因四小包、第二級毒品甲基安非他命四小包，我並當場將現金11,000元交給自稱「阿平」之丙○○，他們就將毒品交給我等語綦詳（偵卷第168、169頁）。又證人張吉明於原審98年9月21日審理時亦具結證稱：97年9月12日，我以門號0000000000號行動電話，撥打門號0000000000號行動電話，我說要找「阿妹仔」，並說要「東西」，然後就約見面的時間、地點，我依約定時間抵達見面地點後，坐上一臺黑色的自用小客車，在車上，有一名男子及一名女子，由該男子開車，我稱呼車上的男子為「阿平」，稱呼車上的女子為「阿妹仔」，我在車上說要購買多少金額的海洛因及甲基安非他命，並問該男子可否算便宜一點，該男子說不行，現在「東西」比較貴，該男子所稱之「東西」就是指甲基安非他命，我聽了之後，沒有回話，我當時就購買了3,000元的海洛因及8,000元的甲基安非他命，之後我下車，旋為警查獲，我在97年9月12日警詢及於98年1月16日偵訊時所言均實在，並無故意陷害他人等情明確（原審卷㈠第138至140頁），且其於原審及本院前審審理時亦均證稱：我於97年9月12日坐上車時，有詢問車上之男子關於海洛因之價錢等語（原審卷㈠第182頁、本院前審卷第130頁背面至第131頁）。且被告丙○○於原審亦自白供稱：「就起訴書附表編號一（指販賣予張吉明部份）關於販賣第二級毒品甲基安非他命的部分，我願意認罪。」（原審卷㈠第180頁背面），已自白有販賣安非他命予張吉明之事實，足以補強張吉明上開供述之真實性。且共同被告丁○○亦供稱：丙○○要用的東西是我出錢去買的等語（見原審卷㈡第198頁反面），可見被告丙○○因係丁○○之男友，兩人已同財共居，被告丙○○亦知丁○○在販賣毒品，而不同行動，均足以佐證被告丙○○有與丁○○共同販賣安非他命之犯意聯絡及行為為分擔。至於被告丙○○嗣後翻異前供，顯係卸責之詞，不足採信。其有如事實欄所載共同販賣第二級毒品安非他命予張吉明之事實，堪予認定。
乙、丁○○部份：
一、販賣第二級毒品安非他命部分：訊之被告丁○○對於有於有如事實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行坦承不諱，核與證人詹尚彬、陳志南、閔文祥、張吉明等人於偵訊中證稱內容大致相符，是被告丁○○如事實欄所載之販賣安非他命犯行至為明確，犯行洵堪認定。
二、共同販賣第一級毒品海洛因部分：訊據被告丁○○均否認有共同販賣海洛因予張吉明之事實，辯稱：當日只有販賣第二級毒品甲基安非他命給張吉明，至於販賣第一級毒品海洛因係丙○○，與伊無關云云。惟查：⒈證人張吉明於98年1月16日偵訊時具結證述：於97年9月12日
16時15分許，我在月眉糖廠為警查獲時，所扣得的第一級毒品海洛因四小包、第二級毒品甲基安非他命四小包，係我於同日14時5分許至15時48分許，先以我使用之門號0000000000號行動電話，與年約三十幾歲自稱「阿平」之丙○○所使用之門號0000000000號行動電話通聯，而由丙○○之女朋友綽號「阿妹仔」之成年女子接聽，並約在月眉糖廠交易毒品，於同日約定之時間、地點，我坐上自稱「阿平」之丙○○所駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車進行交易，車上有自稱「阿平」之丙○○及一名女子，由我分別以3,000元、8,000元之代價，向自稱「阿平」之丙○○購買，嗣我為警查獲時扣得之第一級毒品海洛因四小包、第二級毒品甲基安非他命四小包，我並當場將現金11,000元交給自稱「阿平」之丙○○，他們就將毒品交給我等語綦詳（偵卷第168、169頁）。又證人張吉明於原審98年9月21日審理時亦到院具結證稱：97年9月12日，我以門號0000000000號行動電話，撥打門號0000000000號行動電話，我說要找「阿妹仔」，並說要「東西」，然後就約見面的時間、地點，我依約定時間抵達見面地點後，坐上一臺黑色的自用小客車，在車上，有一名男子及一名女子，由該男子開車，我稱呼車上的男子為「阿平」，稱呼車上的女子為「阿妹仔」，我在車上說要購買多少金額的海洛因及甲基安非他命，並問該男子可否算便宜一點，該男子說不行，現在「東西」比較貴，該男子所稱之「東西」就是指甲基安非他命，我聽了之後，沒有回話，我當時就購買了3,000元的海洛因及8,000元的甲基安非他命，之後我下車，旋為警查獲，我在97年9月12日警詢及於98年1月16日偵訊時所言均實在，並無故意陷害他人等情明確（原審卷㈠第138至140頁），且其於原審及本院審理時亦均證稱：我於97年9月12日坐上車時，有詢問車上之男子關於海洛因之價錢等語（原審卷㈠第182頁、本院前審卷第130頁背面至第131頁）。由張吉明上開證詞足證張吉明先打電話予丁○○買毒品，其後由丁○○、丙○○一同前來，張吉明上車向表示買海洛因及安非他命，且一次購買3,000元的海洛因及8,000元的甲基安非他命，將當場將現金11,000元交給丙○○，乃一個行為，並非可以切割之兩行為，被告丁○○事先與張吉明聯絡，事後與與丙○○共同販賣安非他命與海洛因予張吉明，顯係有犯意之聯絡及行為之分擔之共犯關係，其事由丁○○認販賣安非他命部份犯行，由丙○○認販賣海洛因部份犯行，並稱各自販賣，丙○○亦附合其說，顯係事後避重就輕及迴護之詞，不足採信。
⒉雖證人張吉明於偵審中前後供述不一，或稱無法確定檢察官
所提示丙○○照片，是否即為我所稱之「阿平」。或稱偵查中稱在自用小客車上看到的一男一女，並非丙○○、丁○○，沒有看清楚車上一男一女之長相，無法確定是否即為丙○○、丁○○云云，或稱只有以八千元購買第二級毒品甲基安非他命，沒有以3,000元購買第一級毒品海洛因，為警查扣之第一級毒品海洛因四小包，是我先前向綽號「阿水」之成年男子所購買而帶在身上，不是向丁○○、丙○○購買的云云顯係事後串卸迴護之詞，不足採信。
⒊此外經警在臺中縣○○鎮○○路○段○○號3樓之2居處，扣得
丁○○、丙○○所有供販賣第一級毒品、第二級毒品用之黑色電子磅秤一台、分裝袋一批，及丙○○所有供己施用之第一級毒品海洛因二包、甲基安非他命一包（驗餘淨重0.0150公克）；丙○○再於同日17時許，帶警至停放於臺中市○○區○○街○○○號前登記在郭嘉宜名下而由其使用之車牌號碼0000－00號黑色自用小客車內，起出丙○○所有供己施用之第一級毒品海洛因二包（與前開扣得之海洛因二包一起送鑑定，合計淨重16.81公克，空包裝總重2.84公克）。另於同日21時15分許，為警在臺中縣○○鎮○○○街○○○號前查獲丁○○，並扣得丁○○與丙○○所有供販賣第一級毒品、第二級毒品用之分裝袋一批，及丁○○所有供其販賣第二級毒品及供與丙○○共同販賣第一級毒品、第二級毒品用之NOKIA廠牌7070型號之黑色行動電話一具（含門號0000000000號之SIM卡一張），及丁○○所有而與本案販賣毒品無關之ANYCALL廠牌黑色行動電話一具（內含門號0000000000號之SIM卡一張）、傳呼機00000000號呼叫900號一台及現金173,000元。復有證人張吉明於97年9月12日甫於車牌號碼0000－00號黑色自用小客車上向被告丁○○、丙○○購買第一級毒品海洛因四小包下車後，為警當場扣得之第一級毒品海洛因四小包附於臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第21965號案件中可佐證，而上開扣得之毒品，經送鑑定後，含袋重2.01公克，驗餘淨重0.37公克、空包裝總重1.84公克，並經原法院以98年度聲字第4423號刑事裁定單獨宣告沒收確定等情，有台灣台中地方法院法院98年度聲字第4423號刑事裁定在卷足憑（原審卷㈡第74頁）。被告丁○○與丙○○共同販賣第一級毒品海洛因予證人張吉明之事實，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量。而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。且販賣毒品海洛因，事涉重典，苟無利潤可圖，殊無任意將海洛因無償讓與他人之可能。證人詹尚彬、陳志南、閔文祥、張吉明係透過友人介紹得知被告有販賣毒品，渠等並無交情可言，被告丁○○、丙○○於接獲詹尚彬、陳志南、閔文祥、張吉明洽詢購買毒品電話後，隨即與之約定交易地點並動身前往為毒品交易，顯見被告必有營利意圖且有獲利，否則何須甘冒遭查緝之風險而交付毒品予不熟識之他人，詹尚彬、陳志南、閔文祥、張吉明交付之金錢即屬毒品之對價無訛，被告販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命，顯具有營利之意圖無疑。依上所述，本案被告丁○○就如犯罪事實欄二至四所為分別販賣第二級毒品甲基安非他命予證人詹尚彬、陳志南、陳志南，被告丁○○、丙○○就如犯罪事實欄五所為共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人閔文祥，及被告丁○○、丙○○就如犯罪事實欄六所為共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人張吉明之事實，均事證明確，洵堪認定。
四、查被告丁○○、丙○○行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布生效，茲就本件罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，為新舊法之比較，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為適用。㈠修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸
、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」；另同條例第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，此部分以修正前之規定較有利於被告丁○○、丙○○。
㈡被告丁○○就如犯罪事實欄三、四之犯罪事實，於偵查中及
審判中均已自白。觀之毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」嗣經修正為：「（第1項）犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」亦即該條例增列第2項關於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項但書規定，應適用裁判時之法律即修正後毒品危害防制條例第17條規定，較有利於被告丁○○。
㈢綜合全部罪刑之結果為比較後，被告丁○○、丙○○販賣第
一級、第二級毒品之行為，均應整體適用較有利被告等之修正後毒品危害防制條例之規定。
五、核被告丁○○就如犯罪事實欄二至五所為，各係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄六所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪。被告丙○○就如犯罪事實欄五所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄六所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪。被告丁○○、丙○○持有第一級、第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丁○○、丙○○就犯罪事實欄六所為，係同時、同地販賣並交付第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人張吉明，係一行為同時觸犯販賣第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，均從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告丁○○、丙○○間，就犯罪事實欄五之販賣第二級毒品犯行，及就犯罪事實欄六之販賣第一、二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○就犯罪事實欄二至五所為先後四次販賣第二級毒品之行為、就犯罪事實欄六所為一次販賣第一、二級毒品之行為，及被告丙○○就犯罪事實欄五所為一次販賣第二級毒品之行為、就犯罪事實欄六所為一次販賣第一、二級毒品之行為，均犯意各別，應予分論併罰。被告丁○○前於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經原法院以95年度訴緝字第118號判決分別判處有期徒刑九月、五月，應執行有期徒刑一年確定，又於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以95年度簡字第171號判決判處有期徒刑六月確定，上開二案經定應執行刑為有期徒刑一年五月確定，於96年6月10日縮刑期滿執行完畢；又被告丙○○前於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經原法院以93年度訴字第397號判決分別判處有期徒刑八月、三月，應執行有期徒刑十月確定，又於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以94年度訴字第273號判決分別判處有期徒刑十月、四月，應執行有期徒刑一年確定，再於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以94年度訴字第354號判決分別判處有期徒刑一年二月、七月，應執行有期徒刑一年七月確定，復於95年間因公共危險案件，經同法院以95年度中交簡字第1190號判決判處有期徒刑六月確定，上開三案經定應執行刑為有期徒刑三年一月，並與前開應執行有期徒刑十月之案件接續執行，於96年6月21日假釋付保護管束，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例之施行，而於96年7月16日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告丁○○、丙○○受有期徒刑之執行完畢後，五年以內分別故意再犯本案有期徒刑以上之五罪、二罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（被告丁○○、丙○○所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑部分；及所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重）。另被告丁○○、丙○○就犯罪事實欄六之販賣第一級毒品行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其等屬零星販賣，販賣對象僅有證人張吉明一人，販賣金額為3,000元，並非至鉅，其散播第一級毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，且就此部分同時具有加重及減輕事由，就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，應依刑法第71條第1項規定先加後減，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予減輕其刑。至於被告丁○○、丙○○所為販賣第二級毒品犯行部分，因被告丁○○每次販賣予證人詹尚彬、陳志南第二級毒品甲基安非他命之金額高達31,000元、33,000元、22,000元，而被告丁○○與丙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人閔文祥之金額亦高達5,000元，足認被告丁○○、丙○○所犯販賣第二級毒品部分，散播之第二級毒品範圍及數量均甚廣多，係屬中盤，依其犯案情節觀之，並無足堪憫恕之情，此部分即無適用刑法第59條規定之必要，併此敘明。再被告丁○○就犯罪事實欄三、四之販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯行（偵卷第157至158頁，原審卷㈠第45頁背面），合於修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就被告丁○○所為犯罪事實欄三、四之販賣第二級毒品罪，就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分先加後遞減之，至法定本刑為無期徒刑部分，僅遞予減輕其刑。至於被告丁○○就犯罪事實欄二、五、六之販賣第二級毒品罪部分，並無於98年1月14日偵訊中自白之情形（偵卷第158至159頁），故不予減刑，附此說明。
六、原審認被告丁○○、丙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪，以行為人有營利之目的，而販入或賣出為其犯罪構成要件。原判決事實欄載明被告等二人基於營利之意圖而販賣海洛因、甲基安非他命予詹尚彬、 張明吉 等人；但理由中就上開攸關犯罪成立之目的條件，未說明憑以認定之依據，自有判決不備理由之違背法令。又刑事訴訟法第一百三十一條之一規定：搜索，經受搜索人自願同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將同意之旨記載於筆錄。本件原判決除依被告之自白外，並依據搜索所得之白色電子磅秤一台、黑色電子磅秤一台、分裝袋共二批、NOKIA廠牌二六一０型號黑色行動電話一具、海洛因四包（合計淨重十六點八一公克）及甲基安非他命一包（驗餘淨重零點零一五公克）為被告二人犯罪之部分論據。但原審未依卷證資料，就丁○○同意搜索時，執行人員有無出示證件，有無將同意之旨記載於筆錄，及有無由受搜索人簽名或出具書面同意書等同意搜索之合法要件為必要之審查，遽認上開證物係台中市警察局、海岸巡防總局中部地區巡防局台中機動查緝隊，經由丙○○同意搜索而扣得之犯罪證據（見原判決第十三頁第十四行起），稍嫌理由欠備。被告丙○○上訴否認有販賣第二級毒品安非他命犯行，被告丁○○上訴否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，固無理由，但原判決既有可議，自無可維持，應由本院將原判決撤銷，本院審酌被告丁○○、丙○○為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其將毒品販賣予吸毒者，更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安甚鉅，且被告丁○○就販賣第一級毒品罪部分，被告丙○○就販賣第二級毒品部份猶飾詞狡卸，毫無悔意，暨念及被告丙○○坦承販賣第一級毒品，被告丁○○坦承販賣第二級毒品之全部犯行，此部分尚有悔意，並參以其二人犯罪之動機、目的及手段等情狀，認為檢察官對被告丁○○、丙○○均具體求處無期徒刑尚屬過重，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，檢察官另請求就被告丁○○、丙○○諭知刑前強制工作，惟按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當，司法院大法官會議釋字第471號解釋可資參照。查被告丁○○上開販賣第一級、第二級毒品犯行之對象合計僅四人，其因販賣毒品所取得之全部價金為102,000元，而被告丙○○上開販賣第一級、第二級毒品犯行之對象合計僅二人，其因販賣毒品所取得之全部價金為16,000元，尚難逕認被告丁○○、丙○○有犯罪習慣或懶惰成習而販賣毒品，且被告丁○○、丙○○行為之嚴重性、所表現之危險性及對於未來行為之期待性，認量處被告丁○○、丙○○如附表宣告刑欄所示之刑，已足收懲儆之效，尚無令被告丁○○、丙○○入勞動處所施以強制工作之必要。至於從刑部份，依前述五、之說明，宣告如主文第二項所示之。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。再共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度台上字第697號判決參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。查扣案之白色電子磅秤一台、黑色電子磅秤一台、夾鏈袋三批，為被告丁○○、丙○○所有，供被告丁○○作為犯罪事實欄二至四之販賣第二級毒品、供被告丁○○與丙○○作為犯罪事實欄五之共同販賣第二級毒品、供被告丁○○與丙○○作為犯罪事實欄六之共同販賣第一級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均沒收之。按行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，門號0000000000、0000000000號之SIM卡各一張，為案外人呂武雄送給被告丁○○使用，門號0000000000號之SIM卡一張，為案外人蔡涵蓁名義申請後由被告丙○○所購買使用，業經被告丁○○、丙○○自承在卷（警卷第7頁、偵卷第19、65頁、原審卷㈡第90頁），顯見被告丁○○就門號0000000000、0000000000號之SIM卡各一張，及被告丙○○就門號0000000000號之SIM卡一張，均已取得所有權甚明。又扣案之NOKIA廠牌7070型號之黑色行動電話一具為被告丁○○所有，扣案之NOKIA廠牌2610型號黑色行動電話一具為被告丙○○所有，亦分別為被告丁○○、丙○○坦認在卷。則被告丁○○以未扣案之門號0000000000號之SIM卡，裝在其所有之不詳廠牌型號行動電話一具內作為如附表編號１所示之販賣第二級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於被告丁○○所犯該罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之；另被告丁○○以扣案之其所有NOKIA廠牌7070型號之黑色行動電話一具（含門號0000000000號之SIM卡一張），作為如附表編號２、３所示之販賣第二級毒品所用之物，自應依同條例第19條第1項規定，併於被告丁○○所犯該二罪項下諭知沒收；又被告丁○○以扣案之其所有NOKIA廠牌7070型號之黑色行動電話一具（含門號0000000000號之SIM卡一張）、被告丙○○以扣案之其所有NOKIA廠牌2610型號之黑色行動電話一具（含門號0000000000號之SIM卡一張），作為如附表編號４所示之販賣第二級毒品、如附表編號５所示之販賣第一級毒品所用之物，自應依同條例第19條第1項規定，分別併於被告丁○○、丙○○所犯該二罪項下諭知沒收。另被告丁○○就如附表編號１至３所示之販賣第二級毒品之所得合計86,000元（各次販賣所得各為31,000元、33,000元、22,000元），雖未扣案，仍應於各罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另被告丁○○、丙○○就如附表編號4之共同販賣第二級毒品及就如附表編號５所示之販賣第一級毒品所得合計16,000元（各次共同販賣所得各為5,000元、11,000元），雖未扣案，仍應於各罪刑項下分別諭知應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告丁○○、丙○○之財產連帶抵償之。末按沒收為從刑，基於主從不可分原則，自應附隨於主刑而為宣告，如無主刑，從刑即無從附麗（最高法院78年台非字第72號判例、92年台上字第1472號判決意旨參照）。是本案所扣得之ANYCALL廠牌黑色行動電話一具（內含門號0000000000號之SIM卡一張）、傳呼機00000000號呼叫900號一台、現金173,000元，雖被告丁○○自承為其所有，及所扣得之第一級毒品海洛因共計四包（合計淨重16.81公克，空包裝總重2.84公克）、甲基安非他命一包（驗餘淨重
0.0150公克）、ANYCALL廠牌白色行動電話一具（內含門號0000000000之SIM卡一張），雖被告丙○○自承為其所有，然否認與本案販賣第一級、第二級毒品有關，本院復查無積極證據證明與本案犯罪有關，難認與被告丁○○、丙○○犯本案之罪有何關聯，自無從附隨於上開犯罪主刑項下而為從刑之宣告，併此敘明。被告丁○○販賣並交付予證人詹尚彬之第二級毒品甲基安非他命（含袋毛重18.76公克，驗餘淨重17.9032公克）、販賣並交付予證人陳志南之第二級毒品甲基安非他命3錢、2錢，及被告丁○○、丙○○共同販賣並交付予證人閔文祥之第二級毒品甲基安非他命，暨被告丁○○、丙○○共同販賣並交付予證人張吉明之第一級毒品海洛因四小包（含袋重2.01公克，驗餘淨重0.37公克、空包裝總重1.84公克）、第二級毒品甲基安非他命四小包（含袋重
6.96公克，驗餘淨重6.036公克），既因販賣而已分別交付予證人詹尚彬、陳志南、閔文祥、張吉明，自應於證人詹尚彬、陳志南、閔文祥、張吉明所犯之罪案中諭知沒收（最高法院97年度台上字第2780號判決意旨參照），是於本案爰不為沒收之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正後）、第2項（修正後）、第17條第2項（修正後）、刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年7月15日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官許文碩法官蔡王金全上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官金珍華中華民國99年7月15日附表：
┌──┬───┬───┬───────┬───────────────────┐│編號│行為人│犯行│所犯法條及罪名│宣告刑│││犯行││││├──┼───┼───┼───────┼───────────────────┤│１│丁○○│如犯罪│毒品危害防制條│丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││事實欄│例第4條第2項販│柒年叁月。扣案之白色電子磅秤壹臺、黑色││││二所示│賣第二級毒品罪│電子磅秤壹臺及分裝袋叁批均沒收；未扣案│││││。│之行動電話壹具（含門號0000000000號之││││││SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收││││││時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案││││││之販賣毒品所得新臺幣叁萬壹仟元沒收，如││││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼───────┼───────────────────┤│２│丁○○│如犯罪│毒品危害防制條│丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││事實欄│例第4條第2項販│叁年玖月。扣案之白色電子磅秤壹臺、黑色││││三所示│賣第二級毒品罪│電子磅秤壹臺、分裝袋叁批及NOKIA廠牌707│││││。│0型號之黑色行動電話壹具（含門號0000000││││││845號之SIM卡壹張）均沒收；未扣案之販賣││││││毒品所得新臺幣叁萬叁仟元沒收，如全部或││││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼───────┼───────────────────┤│３│丁○○│如犯罪│毒品危害防制條│丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││事實欄│例第4條第2項販│叁年捌月。扣案之白色電子磅秤壹臺、黑色││││四所示│賣第二級毒品罪│電子磅秤壹臺、分裝袋叁批及NOKIA廠牌707│││││。│0型號之黑色行動電話壹具（含門號0000000││││││845號之SIM卡壹張）均沒收；未扣案之販賣││││││毒品所得新臺幣貳萬貳仟元沒收，如全部或││││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼───────┼───────────────────┤│４│丁○○│如犯罪│毒品危害防制條│丁○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期│││丙○○│事實欄│例第4條第2項販│徒刑柒年貳月。扣案之白色電子磅秤壹臺、││││五所示│賣第二級毒品罪│黑色電子磅秤壹臺、分裝袋叁批、NOKIA廠│││││。│牌7070型號之黑色行動電話壹具（含門號09││││││00000000號之SIM卡壹張）及NOKIA廠牌2610││││││型號之黑色行動電話壹具（含門號00000000││││││47號之SIM卡壹張）均沒收；未扣案之與陳││││││玉龍共同販賣毒品所得新臺幣伍仟元，應與││││││丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時││││││，以其與丙○○之財產連帶抵償之。││││││丙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期││││││徒刑柒年叁月。扣案之白色電子磅秤壹臺、││││││黑色電子磅秤壹臺、分裝袋叁批、NOKIA廠││││││牌7070型號之黑色行動電話壹具（含門號09││││││00000000號之SIM卡壹張）及NOKIA廠牌2610││││││型號之黑色行動電話壹具（含門號00000000││││││47號之SIM卡壹張）均沒收；未扣案之與童││││││ 晨寧 共同販賣毒品所得新臺幣伍仟元，應與││││││丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時││││││，以其與丁○○之財產連帶抵償之。│├──┼───┼───┼───────┼───────────────────┤│５│丁○○│如犯罪│毒品危害防制條│丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期│││丙○○│事實欄│例第4條第1項販│徒刑拾伍年陸月。扣案之白色電子磅秤壹臺││││六所示│賣第一級毒品罪│、黑色電子磅秤壹臺、分裝袋叁批、NOKIA│││││、同條例第4條│廠牌7070型號之黑色行動電話壹具（含門號│││││第2項販賣第二│0000000000號之SIM卡壹張）及NOKIA廠牌26│││││級毒品罪。│10型號之黑色行動電話壹具（含門號092075││││││4447號之SIM卡壹張）均沒收；未扣案之與││││││丙○○共同販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟元││││││，應與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能││││││沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償之。││││││丙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期││││││徒刑拾伍年捌月。扣案之白色電子磅秤壹臺││││││、黑色電子磅秤壹臺、分裝袋叁批、NOKIA││││││廠牌7070型號之黑色行動電話壹具（含門號││││││0000000000號之SIM卡壹張）及NOKIA廠牌26││││││10型號之黑色行動電話壹具（含門號092075││││││4447號之SIM卡壹張）均沒收；未扣案之與││││││丁○○共同販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟元││││││，應與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能││││││沒收時，以其與丁○○之財產連帶抵償之。│└──┴───┴───┴───────┴───────────────────┘附錄：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。