裁判字號：最高行政法院89年判字第675號判決
裁判日期：民國89年03月09日
裁判案由：服務標章
行政法院判決八十九年度判字第六七五號
原告甲○○○○○○被告經濟部智慧財產局右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十八年一月七日台八八訴字第○○六六二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣關係人 陳文煌 前以「寧記」服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、申請註冊，經准列為第八七二八五號審定服務標章。嗣原告以該商標有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之規定對之提出異議，經被告審查，認系爭服務標章無有使一般消費者對其所提供之服務來源或提供者產生混淆誤認之虞，無商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款規定之適用，而為本件異議不成立之處分。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、按服務標章圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第七款所明定，而本款之適用，乃指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，同法施行細則第五十條準用同細則第三十一條亦定有明文，合先敍明。二、原告及關係人陳文煌皆不否認「寧記」係由 蔣陵寧 所先使用於其所經營之火鍋店，蔣陵寧長期使用，已足以使一般商品購買人認為其為表彰蔣陵寧所提供之服務標誌，並已具相當之知名度。對此有認識之人，若基於不公平競爭之目的，以相同之中文「寧記」，指定使用於相同之業務申請註冊，客觀言之，自難謂無前揭條款規定之適用。且依該條文之立法意旨，當不因該具知名度之所有人是否繼續經營而有異。舉例言之，「大同」公司為一般人所共知之著名商標，則任何人以「大同」作為標章使用，均足使一般消費者產生誤認，蓋一般消費者根本不知道「寧記」麻辣火鍋是否仍由蔣陵寧繼續經營，故以此作為區別，並無任何實質上之意義。且關係人陳文煌既無法舉證其係受讓蔣陵寧之全部營業，其非出於自創，顯係抄襲蔣陵寧，以「寧記」作為標章，自足以使一般消費大眾誤認渠所開設之火鍋店與蔣陵寧開設之火鍋店具有同一性，自有違商標法第七十七條準用同法第三十七條之情形。另者，原告前檢附之證據已足以證明原告確係受讓蔣陵寧全部營業，更在關係人陳文煌申請本件商標註冊前，已大量使用而具知名度，更甚者，原告向台北市政府提出營利事業登記日，早於本件服務標章申請註冊日，且在此之前，原告已實際從事營業，並有開立發票，足見於本件服務標章申請註冊之前，原告已有大量使用。就此而論，再訴願決定、訴願決定及原處分僅以蔣陵寧不再經營該店即遽認關係人陳文煌可提出註冊申請，認事用法，皆有違誤。綜上所陳理由，懇請鈞院明鑒並依法判決將再訴願決定及訴願決定及原處分均撤銷。
被告答辯意旨略謂︰按服務標章圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款所明定。而本款之適用，乃指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似業務為限。同法施行細則第五十條準用同細則第三十一條亦有明文規定。查本件綜合原告及關係人之論述，兩方皆不否認「寧記」係蔣陵寧所先使用於其所經營之火鍋店，是若因蔣陵寧之長期使用，已足以使一般商品購買人認識其為表彰蔣陵寧所提供之服務標誌，並已具相當之知名度，對此有認識之人，若基於不公平競爭之目的，以相同之中文「寧記」，指定使用於相同之業務申請註冊，客觀言之，自難謂無前揭條款規定之適用。惟蔣陵寧已不再經營該店亦為雙方所肯認，是若無他人承受其商譽，任何人皆可自由提出註冊申請不受拘束。本件原告既主張其受讓蔣陵寧之全部營業，而當事人就主張有利於己之事實，應負舉證責任，然就其於提出異議時所檢附之證據觀之，材料供應商證明書並非權利人所出具之證明文件，證據力薄弱，其中尚有材料供應商重覆出具證明書予原告及關係人，文件內容之真實性誠令人質疑；而大廚之任職證書，缺乏其它客觀之薪資或任職資料以為佐證。至報章雜誌之報導文章，僅係單方面之陳述，是否屬實，亦須其他證據配合參酌，且本件原告若確承受蔣陵寧之全部營業，當亦不難請蔣陵寧出具證明，毋庸藉無關之第三人出具之證明書及坊間之報章雜誌報導以為證明。是其所主張承受蔣陵寧全部營業之事尚難採信。又原告向台北市政府提出營利事業登記日，雖早於本件服務標章申請註冊日，然不過早數日光景，且非具體之服務標章使用證據，另其使用證據之日期率皆較本件服務標章申請日為晚，亦難認於本件服務標章申請註冊前，原告已有大量使用。是綜上論述，本件服務標章之申請註冊，尚難謂有襲用他人之商標或標章，並有致公眾產生混淆誤認之虞之情事存在，自無首揭法條規定之適用。又本件原告所指商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之適用，不因具知名度之所有人是否繼續經營而有異乙節實有誤解，蓋先使用服務標章之人若已不再繼續經營，不再繼續提供服務，如何能謂會使一般消費者對所提供之服務來源或提供者產生混淆誤認之虞，亦難謂其後申請註冊人，有為不公平競爭之目的申請註冊（因已無競爭對象存在），併此補充敍明。是被告所為之處分，並無不合，原告之訴為無理由，請判決駁回等語。
理由依當時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款固規定，凡服務標章圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊。惟該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，復為商標法施行細則第五十條準用同細則第三十一條前段所明定。本件原告以系爭服務標章「寧記」有違當時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之規定，對之提出異議。案經被告審查，以本件原告與被異議人雙方均不否認「寧記」係由蔣陵寧所先使用於所經營之火鍋店，是若因蔣陵寧之長期使用，已足以使一般商品購買人認識其為表彰蔣陵寧所提供之服務標誌，並已具相當知名度，對此有認識之人，若基於不公平競爭之目的，似相同之中文「寧記」，指定使用於相同業務申請註冊，自難謂無當時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款規定之適用。惟蔣陵寧已不再經營該店亦為雙方所肯認，若無他人承受其商譽，任何人皆可以相同之中文作為商標或標章圖樣申請註冊而不受拘束。原告既主張其受讓蔣陵寧之全部營業，而當事人就主張有利於己之事實，應負舉證責任，然就其所檢附之證據資料觀之，材料供應商證明書並非權利人所出具之證明書，證據力薄弱，其中尚有重複出具證明書予原告及被異議人，文件內容之真實性令人質疑；而大廚之任職證書，缺乏其他客觀之薪資或任職資料以為佐證；至報章雜誌之報導文章，僅係單方面之陳述，是否屬實，亦須其他證據配合參酌。且原告若確承受蔣陵寧之全部營業，當亦不難請蔣陵寧出具證明，無庸藉無關之第三人出具證明書及坊間之報章雜誌報導以為證明，是其所主張承受蔣陵寧全部營業尚難採信。又原告向台北市政府提出營利事業登記日，雖早於系爭審定第八七二八五號「寧記」服務標章申請註冊日，然僅早數日，且非具體之服務標章使用證據；另其使用證據之日期皆較系爭服務標章申請註冊日為晚，亦難認於系爭服務標章申請註冊前，原告已大量使用，系爭服務標章尚難謂有襲用他人之商標或標章，並有致公眾產生混淆誤認之虞之情事，無當時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款規定之適用，乃為異議不成立之審定，發給中台異字第八七○一三五號服務標章異議審定書。原告不服，以當時商標法第三十七條第一項第七款規定之適用，不因其所有人是否繼續經營而有異，系爭服務標章係仿襲自蔣陵寧，自足混淆云云，提起一再訴願。一再訴願決定，以原告與蔣陵寧為不同之權利主體，原告固主張系爭商標係襲用其標章，惟其迄未提出概括承受蔣陵寧之營業之權利證明，而其所提出時報週刊、台灣一○○家最好的餐廳所報導者均非原告現址所經營之「寧記麻辣火鍋店」，另材料供應商證明書、大廚之任職證書，僅屬私文書，且非權利人所出具之權利移轉之合法證明，報章雜誌之報導文章，亦僅係單方面之報導文章，又所提出之營利事業登記等文件，並非具體之服務標章使用證據。又於八十四年五月十八日拍攝其店址外觀之照片、無日期之Ｔ恤及塑膠包裝袋之照片，均屬靜態之資料，非廣告行銷資料，且八十四年八月十九日、二十六日、同年九月九日、同年十月十四日刊於聯合報之廣告，日期均在系爭服務標章申請註冊日之後，均難作為認定系爭服務標章申請註冊前，原告已大量使用而具有知名度之論據。又蔣陵寧已不再繼續營業，即難謂被異議人有為不公平競爭之目的申請註冊，而有致一般消費者就其所提供之服務來源產生混淆誤認之虞，遂駁回其一再訴願。經核被告之異議不成立處分，及一再訴願決定均就本件異議不成立之理由敍述甚詳，揆諸首揭法律說明，於法並無不合，應予維持。茲原告起訴訴稱：「寧記」服務標章係由案外人蔣陵寧長期使用於所經營之火鍋店，已足以使一般消費者認識其表彰蔣陵寧所提供之服務標誌，他人基於不公平競爭之目的，以相同之中文「寧記」指定使用於相同業務而申請註冊，自有使人誤信其服務之來源，難謂無商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之適用，不因原使用人該服務標章之人是否繼續使用而有異云云。查先使用服務標章之人若已不再繼續經營，因其已不再繼續提供服務，則一般消費者即無可能對提供服務之來源或提供者產生混淆誤認之虞，又因該先前使用服務標章之人已不繼續經營，則已非競爭之對象，亦難認有出於不公平競爭之情事，是以原告所訴不無誤解，從而起訴意旨非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十九年三月九日
行政法院第一庭
審判長評事 黃綠星
評事 藍獻林 評事 黃璽君 評事 廖宏明 評事 鄭忠仁 右正本證明與原本無異
法院書記官彭秀玲中華民國八十九年三月十日