裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1824號刑事判決
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1824號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1727號中華民國96年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第3036號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院94年度毒聲字第1774號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國94年8月30日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於同日以94年度毒偵字第3646號為不起訴處分確定。詎猶不知戒絕毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有、施用，竟於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，仍不知警惕，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年2月23日上午10時許，在其高雄市○○區○○路○○○巷○號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年2月23日12時50分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○號廢棄工廠內，甲○○與友人 李志雄 因形跡可疑，經警盤查，在2人站立處附近扣得非其等所有之注射針筒2支及含海洛因殘渣之夾鏈袋1只，並徵得甲○○同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。被告甲○○於96年
2月23日12時50分許為警查獲後，經警採集其尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗之下列尿液檢驗報告及高雄縣政府警察局岡山分局赤崁派出所毒品案件嫌犯尿液採證檢驗對照表，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議者，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自具有證據能力。
二、被告甲○○上揭施用第一級毒品海洛因之事實，經警於96年
2月23日12時50分許查獲後，採集其尿液送檢驗之結果，呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司96年3月8日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告及高雄縣政府警察局岡山分局赤崁派出所毒品案件嫌犯尿液採證檢驗對照表各
1紙附卷可稽，並經被告供承在卷。本案事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。本件被告因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院94年度毒聲字第1774號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於94年8月30日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於同日以94年度毒偵字第3646號為不起訴處分確定，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品罪行，依前開法條之規定，應依法追訴，本院就被告本件施用毒品犯行，自得依法論罪科刑。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又本案被告犯罪時間在96年4月24日以前，且所犯之罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，爰依該條例第2條第1項第3款減其宣告刑刑期二分之一。
五、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，並審酌被告前經觀察、勒戒後，仍未能戒絕其毒癮而再次違犯本件施用毒品罪，惟念及被告於犯罪後坦承犯行，且其前並未曾受有期徒刑以上刑之宣告，本案施用次數僅有1次等一切情狀，量處有期徒刑6月，及依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑刑期二分之一，減為有期徒刑3月，並斟酌被告為國中畢業、家境勉持等情，諭知易科罰金之之折算標準以新台幣1千元折算1日。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨，以被告另於本件判決前之96年5月26日，在其位於高雄市○○區○○路○○○巷○號自宅內，又施用第一級毒品海洛因，與本案有集合犯關係，聲請併辦云云，為無理由（理由詳如後述），應予駁回。
六、檢察官上訴及聲請併辦（台灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第6206號）意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，另於本件判決前96年5月26日，在其位於高雄市○○區○○路○○○巷○號自宅內，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內，點燃香菸吸食之方式施用第一級毒品海洛因；然因施用毒品成癮之人，係對毒品已產生難以抗拒之心理及心理依賴性，縱其內心曾有戒除毒癮之意，仍難認為其嗣後多次施用毒品之行為，在主觀上及客觀情狀均係另行起意，確切可分之行為。從而此部分之犯罪事實，核與原判決所認知事實之犯罪時間相近，所犯係犯罪構成要件之罪，顯係出於反覆、延續施用單一行為決意，從而在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯，為實質上之同一案件，應為該案起訴效力所集。因而提起上訴，請求併案審理云云。惟按所謂集合犯，乃在構成要件上本即預定有複數之同種行為反覆實施之犯罪（如常業犯、收集犯），施用毒品，在構成要件上尚難謂有此預定，且同條例第10條規定之施用毒品犯罪，並不以施用毒品「成癮」為構成要件。而檢察官上開聲請併案部分，所指被告施用第一級毒品之時間為96年5月26日，與本案論罪認定之時點96年2月23日上午10時許，二者在時間上相距3月餘之久，顯見於上開併案部分所示時間，被告係另行起意施用毒品海洛因，即難遽認被告係出於單一集合犯或接續犯之決意所為（最高法院96年8月21日96年度第9次刑事庭會議決議參照），爰將該聲請併案部分退回檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國96年10月11日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月12日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。