裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1781號刑事判決
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1781號上訴人即被告甲○○
（現另案於台灣高雄第二監獄執刑中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2413號中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第5119號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院92年度訴字第2435號判處有期徒刑10月確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經同院93年度訴字第490號判處有期徒刑8月確定，又因公共危險等案件，經臺灣臺南地方法院以93年度交訴字第67號判決，各判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年5月確定，並經臺灣臺南地方法院就上開案件定應執行刑為有期徒刑2年8月，於民國（下同）95年5月11日假釋出監，所餘刑期並付保護管束，至同年12月21日保護管束期滿執行完畢。又曾於87年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院87年度毒聲字第2980號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以87年度毒聲字第3286號裁定令入強制戒治處所強制戒治，並以88年度毒聲字第2102號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，嗣於88年10月29日期滿而強制戒治執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官88年度戒毒偵字第328號為不起訴處分確定；另於88年間又因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院88年度毒聲字第9254號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院89年度毒聲字第115號裁定令入強制戒治處所強制戒治，以89年度毒聲字第5051號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，嗣於90年1月3日期滿而強制戒治執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第292號為不起訴處分確定；再於91年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院91年度毒聲字第5610號裁定令入強制戒治處所強制戒治、嗣以92年度毒聲字第2267號裁定停止戒治，所餘期間並付保護管束，至92年9月
1日期滿而強制戒治執行完畢釋放；復於92年間同因施用毒品案件，經同院以92年度毒聲字第6264號裁定令入強制戒治處所強制戒治，嗣於93年1月9日因法律修正而停止戒治釋放。詎其仍不知悔改並戒除毒癮，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年5月22日0時20分許，在其位於高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○號之住處內，以將第一級毒品海洛因加水置於針筒內注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日16時50分許，其行經高雄縣鳳山市○○街○○號前，因形跡可疑為警盤查，並扣得預備供其施用之第一級毒品海洛因1包（檢驗前淨重0.077公克，檢驗後淨重0.059公克），因而查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力：
（一）下列高雄市立凱旋醫院96年6月26日高市凱醫驗字第4371號濫用藥物成品檢驗鑑定書，係檢察官依刑事訴訟法第20
8條規定送驗，而檢驗人員依同法第206條所出具之鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項規定，屬傳聞證據之例外，有證據能力。
（二）本案高雄縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表，係公務員職務上製作之證明文書，且無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力。
（三）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。警察機關送驗被告之尿液，台灣檢驗科技股份有限公司出具之尿液檢驗報告，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議者，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力。
二、上揭事實，被告於96年5月22日17時50分許為警查獲，經警採集尿液送台灣檢驗科技股份有限公司先後以酵素免疫分析法及氣相層析質譜法鑑定結果，呈可待因、嗎啡陽性反應，有該公司96年6月4日濫用藥物尿液檢驗報告（編號KZ000000000000號）1紙在卷可稽（偵卷第6頁）。又扣案之白色粉末1包（檢驗前淨重0.077公克，檢驗後淨重0.059公克）經送鑑驗結果，確呈海洛因陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院96年6月26日高市凱醫驗字第4371號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙附卷可憑（院卷第45頁），復有高雄縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表可憑，並經被告坦承不諱，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品犯行，堪以認定。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得施用、持有。次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第23條第2項規定自明。本件被告前於87年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院87年度毒聲字第2980號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院87年度毒聲字第3286號裁定令入強制戒治處所強制戒治，並以88年度毒聲字第2102號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，嗣於88年10月29日期滿而強制戒治執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第328號為不起訴處分確定；另於88年間又因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以88年度毒聲字第9254號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院89年度毒聲字第115號裁定令入強制戒治處所強制戒治，嗣以89年度毒聲字第5051號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，而於90年1月3日期滿而強制戒治執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第292號為不起訴處分確定；再於91年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院91年度毒聲字第5610號裁定令入強制戒治處所強制戒治、以92年度毒聲字第2267號裁定停止戒治，所餘期間並付保護管束，至92年9月1日期滿而強制戒治執行完畢釋放；復於92年間同因施用毒品案件，經同院92年度毒聲字第6264號裁定令入強制戒治處所強制戒治，嗣於93年1月9日因法律修正而停止戒治釋放，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1件在卷可參，是被告於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件施用第一級毒品案件，應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院92年度訴字第2435號判處有期徒刑10月確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經同院以93年度訴字第490號判決判處有期徒刑8月確定，又因公共危險等案件，經臺灣臺南地方法院93年度交訴字第67號判決，各判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年5月確定，並經臺灣臺南地方法院就上開案件定應執行刑為有期徒刑2年8月，於95年5月11日假釋出監，所餘刑期並付保護管束，至同年12月21日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項規定，審酌被告經前開強制戒治及徒刑執行完畢後，再犯本件施用毒品犯行，顯見其仍未能戒除其毒癮，且戒毒之意念非堅，惟念及被告於犯後已坦承犯行，態度良好，且施用毒品行為，乃屬對其自身健康之戕害行為，及其犯罪動機、目的、手段及施用毒品之次數，並其為中度肢障，領有身心障礙手冊（院卷第65頁）等一切情狀，量處有期徒刑11月；另以扣案之白色粉末1包（檢驗前淨重0.077公克，檢驗後淨重0.059公克），經鑑定結果呈海洛因陽性反應，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；又鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，足認本件用以包覆扣案海洛因之包裝袋，其內含有極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，應整體視為扣案之第一級毒品海洛因，不問屬於犯人與否，併予沒收銷燬。至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨以其被查獲之毒品量少，認原審量刑太重，而請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國96年10月11日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月11日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。