裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1969號刑事判決
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1969號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3030號中華民國96年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第4729號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年5月19日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年5月19日，以93年度毒偵緝字第255號不起訴處分確定；復因竊盜、違反毒品危害防制條例及詐欺等案件，經法院判處應執行有期徒刑1年7月確定，甫於96年
2月27日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，竟復基於施用第1級毒品之犯意，於95年12月4日15時0分為警採尿前回溯24小時內之某時，在不詳地點，以針筒加水注射方式，施用第1級毒品海洛因1次。嗣經警於95年12月4日以調驗通知書通知，甲○○自動接受採集尿液檢驗後，始查悉上情。因認被告涉毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、原審判決略以：按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。又按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上即具有反覆、延續實行之特質，則行為人若基於單一犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行之多次該等犯罪行為，而依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為概念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」即屬之。另判斷何種構成要件行為，可認符合上述概念，首先固應藉助文義解釋，惟當法條文義有所不明時，則須探究該犯罪處罰規範之目的為解釋，並參酌一般犯罪典型之實施型態予以綜合判斷。又並非所有構成要件之行為具有反覆實施之特質，即當然成立集合犯，而得評價為一罪，仍須行為人係基於單一犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行之多次犯罪行為，侵害同一法益，而依社會客觀通念，認為符合一個反覆、延續性之行為概念，始得評價為一罪。因此，行為人之數次犯罪行為，在主觀上如係分別起意，或客觀上非係利用同一機會為之，在評價上即應成立數罪。由於毒品具有成癮性、濫用性（毒品危害防制條例第2條第1項參照），施用者一經上癮，即難戒斷，在其主觀依賴毒品之心理下，須持續、密接施用毒品以解癮，再犯率高，否則難以承受毒癮發作之痛苦，是施用毒品行為，本質上具有反覆實施之行為特性，得成立「集合犯」甚明。查被告甲○○前於95年9月30日某時起至95年10月2日22時許止，多次施用海洛因之犯行，業據本院於95年12月29日以95年度訴字第4441號判決有期徒刑1年，經被告提起上訴，嗣於96年3月5日撤回上訴確定，此有本院前揭判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。而被告於前揭案件偵查、審理期間，仍陸續於95年10月19日晚間8時許、95年12月2日採尿前回溯26小時內某時、96年1月12日採尿前回溯26小時內某時、96年2月3日上午8時許，多次施用第一級毒品海洛因之犯行，此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第2399、2786、3092、3669號不起訴處分書在卷可按。本院審酌施用毒品具有成癮性、濫用性之特性，認被告顯係在施用毒品難以戒斷之下，因毒癮難耐，受毒品控制，而自95年9月30日某時起至96年2月3日上午8時許止，多次施用海洛因，且上開犯行屬「集合犯」之實質上一罪關係，應堪認定。是本件被告所涉於95年12月4日15時0分為警採尿前回溯24小時內之某時，施用海洛因1次之犯行，既與前揭判決確定之犯罪事實具有「集合犯」之實質上一罪關係，為前揭判決確定效力所及。揆諸首揭說明，爰不經言詞辯論，逕諭知免訴之判決等語，固非無見。
三、惟查：㈠按行為人於一段時日內反覆多次施用毒品之行為，其施用行
為跨越95年7月1日修正刑法施行之前及後，其於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑（最高法院最高法院96年度第9次刑事庭會議決議參照）。而所謂接續犯等包括一罪除反覆實施之犯罪行為外，仍應以時間及空間上非常密接緊密為必要，亦即須以數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪(最高法院86年台上字第8295號判例要旨參照)。又所謂「集合犯」係屬刑法上一種特殊的構成要件類型，在構成要件中所描述之行為，其行為本身具有重複實施之特質，故行為人所為之各別行為被總結成為構成要件的一行為，而論以單純一罪，此或與接續犯在行為人所為之複製行為有其共通處，然接續犯在其所適用之構成要件行為文義本身不具反覆實施之特質，但在行為人所為之各複製行為之間，於時空上，集合犯與接續犯同被要求應緊密連接，只是接續犯比集合犯較受嚴格要求。是以刑法連續犯廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，基於適用數罪併罰恐生刑罰過重產生不合理現象之疑慮，或可發展接續犯、集合犯或包括的一罪之概念，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍（見立法理由）。然本院認為在認定上，行為人所為之各複製行為之間，在時空上仍應受「緊密連接」之規範，並非毫無時空之限制，否則將回復修法前只要基於概括犯意，經常可連綿數年之久，仍適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，此應非修法之本旨。故施用毒品者，在當次被查獲移送偵辦前之多次施用行為，各行為之間如合於時空緊密連接之關係，自得以包括的一罪(集合犯）論之，苟如行為人施用毒品被查獲移送偵辦後，不論是羈押或交保釋放，則行為人施用毒品之犯意應已中斷(實務上最高法院已認為凡有在監執行或羈押之事實即認定施用毒品之犯意中斷），爾後再有施用行為應屬另行起意而為之，與查獲前之施用行為即不能以包括的一罪(集合犯）論之，蓋如不作如是切割，恐有容許行為人於被查獲釋放後仍可繼續施用之嫌，自非遏止當前毒品氾濫之策，合先敘明。
㈡被告甲○○前於95年9月30日某時起至95年10月2日22時許
止，多次施用海洛因之犯行，業據原審法院於95年12月29日以95年度訴字第4441號判決有期徒刑1年，經被告提起上訴，嗣於96年3月5日撤回上訴確定，此有前揭判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按；本件起訴書所指被告施用海洛因之時間為95年12月4日，其犯罪時間與前案間之犯罪時間，相隔已有2月餘，就人體代謝第一級毒品而言，已可推論被告已有多次以上之施用毒品犯行，難認二案間有時間上密接關係。再按，「集合犯係指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。是集合犯，除於客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為，且各行為間，有一定程度之密切接近關係外，主觀上，該多數犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意。倘該多數犯罪行為非出於一概括決意，依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則，即不能概認係集合犯而祇論以一罪。集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得否依其主觀上原有之決意，賡續實行集合犯罪之客觀行為，因失其自主性而無從預知，是其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。且犯行既已遭查獲，依社會通念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難以認應評價為一罪係屬適當」（最高法院96年台上字第4432號判決意旨參照），茲本件被告於前案被警查獲，猶再犯下本案，此究非其於甫遭查獲之際所能預期，要難謂係基於查獲前原有之實質上一罪決意所為，原判決疏未注意及此，亦有可議，原審未予詳查，即率認本案與上揭前案吸毒事實，有時間上之密接關係，而為免訴諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適法之處理，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國96年10月11日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官郭玫利法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月11日
書記官白蘭