裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年侵聲再字第136號刑事裁定
裁判日期：民國103年12月26日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定103年度侵聲再字第136號聲請人即被告 陳義文 上列聲請人因聲請再審案件，對於本院102年度侵上更（一）字第38號中華民國102年12月18日確定判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第9731號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請再審意旨略以：㈠因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴
、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。本案確實有已存在而發見在後之重要證據，茲僅臚列如後：
⒈被害人甲女驗傷診斷證明書記載陰部無撕裂傷，亦無陳舊性
傷痕，聲請人係撫摸甲女身體提高性慾，陰莖勃起，慢慢滑入甲女陰道，甲女若非出於自願，不可能如此。
⒉測謊鑑定書的問題並未提及聲請人是否在甲女自主意志下進
入陰道，原審未進一步釐清或囑託其他鑑定機關重行鑑定查明。該測謊鑑定書不足為諭知聲請人有罪的重要依據。
⒊被害人的調查筆錄中，陳述聲請人並未控制甲女行動自由，
甲女未受控制，自可隨時逃離現場或呼救。可見並未違反甲女意願。此重要證據影響判決。
⒋證人 蔡久祺 於原審證稱甲女告訴他說舅舅會幫她照顧母親，
照顧她的生活起居，叫她不要反抗。此證詞可以佐證甲女非違反意願。
㈡本案符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之證據如下：
⒈甲女於第一審供稱99年10月3日畢業旅行後，聲請人有用生殖器插入其生殖器。
⒉證人 張久祺 於第一審證稱聲請人不讓甲女去畢業旅行。是以
畢業旅行與99年10月3日只相隔數日，甲女有可能挾怨報復。畢業旅行回來後，甲女自殘嚴重，足見甲女自殘與本案無關。
⒊證人 簡翌婷 於第一審證述甲女除了講遭聲請人摸以外，沒講
過其他事情。復無足補強甲女之證詞，反可證明甲女所述確有不實。
⒋ 林永明 證述聲請人有勃起障礙，被害人亦證稱未看見被告服
藥，使用潤滑油。被害人既稱有加以反抗，聲請人豈可能使用潤滑液緩慢插入被害人陰道。被害人又稱聲請人多次以手指、性器插入，甚至10月3日遭手指插入陰道，竟於10月9日檢驗未發現陰道有何傷害，足見被害人所述顯與證據矛盾。
⒌甲女經檢查，未發現處女膜破裂，甚至無陳舊性傷痕，若遭
聲請人施以強制手段性交，為何會完全無任何陳舊性傷痕。⒍甲女於第一審證稱聲請人自然勃起，插入時她會說很痛，所
以他很快拔出來。明顯與林永明所述聲請人須吃藥才能正常勃起。
⒎甲女於警詢所述不一：
⑴所述聲請人強拉進房間，以手指插入陰道裡面，與甲女所述聲請人喝酒躺在沙發上不一致。
⑵甲女所述前後矛盾，多達7、8種版本，所述第1次性侵的
日期不一致，次數不一致，情節不一致。原審僅以片面之詞即定罪。
⒏證人 何文馨 於第一審證述好像是國二、國三時，聽甲女說聲請人摸她。不足補強聲請人強制性交未遂。
⒐鑑定報告足證聲請人無勃起能力。
㈢綜上證據早已存在，且足以影響原判決。本案應符合刑事訴訟法第420條第1項第6款無疑。
二、經查：㈠刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係
指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度臺抗字第98號裁定要旨參照）。故以此原因聲請再審者，自應提出原訴訟程序中所未提出之具體證據方法，而非徒就卷內業已存在之資料，對於法院取捨證據之職權行使加以指摘。再所謂確實之「新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符（最高法院99年度臺抗字第523號、85年臺抗字第341號、第424號裁定參照）。
㈡本院確定判決認為：聲請人於甲女滿14歲（98年10月20日）
以後至99年1月20日間之某日，在甲女住處，違反甲女意願，強制性交甲女，因甲女拒絕而未遂。於99年9月中旬，在聲請人住處，違反甲女意願，以生殖器插入甲女生殖器內，強制性交甲女1次。於99年10月3日，在聲請人住處，以生殖器插入甲女生殖器內，對甲女強制性交1次。因認聲請人分別犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項、第2項之成年人故意對少年犯強制性交未遂罪1罪、強制性交罪2罪，予以論罪科刑，並審酌一切情狀，各量處聲請人有期徒刑2年4月、4年2月、4年
2月，並定應執行刑7年6月在案。聲請人提起上訴，經最高法院於103年11月12日以103年度台上字第3916號判決駁回上訴，確定在案。
㈢本案聲請人所指甲女驗傷診斷證明書所示未發現處女膜破裂
，亦無任何陳舊性裂傷部分，本院確定判決已於判決書第22頁至第24頁，論述參酌甲女的證詞、成大醫院函文等事證，認聲請人陰莖插入甲女陰道僅係淺入，未傷及甲女陰部或處女膜，故診斷證明書雖記載「陰部無撕裂傷」，難據為推論聲請人並無對甲女性交之情。又確定判決認定聲請人違反甲女意願，以其生殖器滑入甲女生殖器部分，業已於前述判決理由予以交代，認辯護人所述不足採信。
㈣對聲請人測謊之測謊鑑定書部分，確定判決已於判決書第13
頁，論述聲請人陳述「沒有」將生殖器碰觸甲女陰道呈現不實反應之鑑定結果為可採。至聲請人指原審未釐清或囑託其它機關重行鑑定查明部分，否則測謊鑑定書不足採云云，與測謊鑑定書所欲調查之待證事實不符，可見兩者並無因果關係，縱未釐清或重行鑑定，亦非發見確實之新證據。
㈤聲請意旨所指被害人甲女之歷次陳述可採與否，及證人蔡久
祺、何文馨之證詞可否為被害人甲女陳述的補強證據，確定判決已於判決書第9頁至第26頁比對交代。另證人林永明所證關於聲請人性功能勃起障礙可否仍於未有其他輔助的情況下，將生殖器插入甲女生殖器一事，確定判決已於判決書第19頁至第20頁論明。聲請意旨指證人林永明醫師證述必須吃藥才能正常勃起云云，與證據資料不全然相符，亦非發見確實之新證據。
㈥成大醫院診斷證明書及病歷資料指聲請人生殖器勃起障礙，
及證人林永明醫師對此之證述，確定判決已於判決書第19頁至第20頁妥為說明。聲請意旨稱聲請人無勃起能力云云，與證據資料不合，亦非發見確實之新證據。
㈦綜上，聲請意旨所指各項，並未提出原訴訟程序中所未提出
之具體證據方法，亦未具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及具有顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪或輕於原判決罪名之「顯然性」，徒就卷內業已存在之資料，對於法院取捨證據之職權行使加以指摘，自與刑事訴訟法第420條第1項第
6款之規定有違，難認有理由。
三、本案聲請再審為無理由，自應裁定駁回。
四、依刑事訴訟法第434條第1項，作成本裁定。中華民國103年12月26日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官張瑛宗法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官翁心欣中華民國103年12月26日