裁判字號：臺灣苗栗地方法院110年訴字第350號民事判決
裁判日期：民國110年11月30日
裁判案由：確認地上權不存在
臺灣苗栗地方法院民事判決110年度訴字第350號原告台新資產管理股份有限公司法定代理人 吳統雄 被告 陳建國
陳洪素禎 上列當事人間代位請求塗銷地上權登記事件，經本院於民國110年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、原告起訴主張：原告為被告陳建國之債權人，至民國110年5月26日止，其欠款新臺幣（下同）597,834元及利息，有本院債權憑證可佐（卷第17至27頁）。經調閱被告陳建國相關財產資料，發現其與訴外人 陳冠霖 、 李國永 所共有苗栗縣○○鎮○○段000○000地號土地（下稱系爭土地）上存有被告陳洪素禎所設定如附表所示之地上權（下稱系爭地上權）。惟系爭地上權係於84年間所設定，距今已逾20多年，且原告於110年1月5日現場履勘時，系爭土地為空地供停車使用，顯見系爭地上權應予終止。而被告陳建國怠於行使終止地上權權利，致原告聲請拍賣系爭土地均流標，影響購買價格及意願，故原告得代位其行使權利。爰依民法第242條、民法第833條之1、第767條第1項中段規定，請求終止系爭地上權，並將系爭地上權登記塗銷等語。並聲明：⑴如附表所示之地上權應予終止；⑵被告陳洪素禎應將第1項所示之地上權登記予以塗銷；⑶訴訟費用由被告共同負擔。
二、被告等人均受合法通知而未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理由
一、被告等人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定；民事訴訟法第280條第1項前段、第3項前段亦有明文。原告主張其為被告陳建國之債權人，系爭土地上存有地上權人為被告陳洪素禎之系爭地上權，系爭土地現為空地供停車使用等情，業據其提出本院債權憑證、系爭土地登記謄本、現場照片（卷第21至23頁、第57至75頁、第133至161頁）等件為證。而被告等人受合法通知，均未於言詞辯論期日到場爭執或提出書狀加以否認或爭執，本院審酌上開書證，認原告之主張為真實。
三、按債權人依民法第242條規定行使代位權，係代位行使債務人之權利，而行使之結果，利益仍歸屬於債務人，並非對債務人行使權利，故在訴訟上，債權人對債務人並無何種權利主張，自不得將被代位人即債務人列為共同被告，否則其權利保護要件自有欠缺，應將其對於債務人部分之訴予以駁回（最高法院69年度台上字第2745號判決意旨參照）。本件原告以債務人陳建國為共同被告訴請終止及塗銷系爭地上權，惟原告係基於債權人之地位，依民法第242條規定代位債務人陳建國提起本件訴訟，行使債務人陳建國對被告陳洪素禎終止地上權之權利，揆諸上開說明，原告就陳建國部分之起訴，並無權利保護必要，應予駁回。
四、再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限；民法第242條定有明文。又民法第242條所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使可言。倘債務人對於第三人並無此權利存在，債權人自無代位債務人對於第三人行使此權利之可能（最高法院106年度台上字第928號民事判決參照）。復按共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833條之1規定，請求法院定存續期間或終止地上權，或依同法第835條之1規定，請求法院增加租金者，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條之1第1項規定，應得共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3分之2之共有人同意始得為之（最高法院106年度台抗字第743號民事裁判意旨可供參考）。經查，系爭地上權係於84年間由被告陳建國與訴外人 郭玉墜 、 周楊鶴 、 郭碧蓮 等4人為設定義務人，設定系爭地上權予被告陳洪素禎，當時被告陳建國及郭玉墜、周楊鶴、郭碧蓮等人就系爭土地之應有部分各為1/6、1/3、1/3、1/6，現今共有人為被告陳建國及訴外人陳冠霖、李國永，應有部分各為1/6、2/3、1/6，有系爭地上權原案登記申請資料、系爭土地登記謄本在卷可查（卷第115至123頁、第57至75頁）。是依上開說明，終止系爭地上權須系爭土地之共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3分之2之共有人同意始得為之；然本件訴訟原告係以被告陳建國之債權人身份代位其行使終止系爭地上權之權利，而被告陳建國之應有部分僅1/6，已不符上開土地法第34條之1第1項規定。再者，被告陳建國對於其他共有人陳冠霖、李國永亦不具有所謂得請求終止系爭地上權之權利存在，就此債務人陳建國既無權利，則原告自無權利可得代位行使至明，故原告主張得追加共有人陳冠霖、李國永為被告云云，顯屬無稽，自無待其補正之必要。此外，原告復未提出土地共有人陳冠霖、李國永同意由被告陳建國行使終止系爭地上權並已符合土地法第34條之1第1項規定之事證，自無從認定被告陳建國有獨自請求終止系爭地上權之權利存在，是原告代位被告陳建國請求終止系爭地上權，依法未合。綜上所述，被告陳建國尚不得獨自請求終止系爭地上權，原告依民法第242條前段、第833條之1、第767條第1項中段規定，代位請求終止系爭地上權，並請求被告陳洪素禎塗銷系爭地上權登記，顯無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國110年11月30日
民事第二庭法官黃怡玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳映綺中華民國110年11月30日附表：
編號土地地號（苑裡鎮福田段）登記時間（民國）收文字號證明書字號地上權人權利範圍設定權利範圍（平方公尺）存續期間1502地號84年3月6日通苑字第1203號通苑字第314號陳洪素禎全部全部不定期限2505地號84年3月6日通苑字第1203號通苑字第314號陳洪素禎全部全部不定期限