裁判字號：臺灣高雄地方法院104年審智訴字第21號刑事判決
裁判日期：民國104年10月13日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度審智訴字第21號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告凌惠莉上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第26325號），嗣因被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序意旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文凌惠莉犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑拾月。扣案仿冒「威而鋼」 陸顆 、「犀利士」捌顆及進貨資料貳紙，均沒收。緩刑貳年，應參加法治教育貳場次，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
事實
一、凌惠莉係非常男女精品坊（址設高雄市○鎮區○○路○○○號）之負責人，明知「VIAGRA」（威而鋼膜衣錠，下稱威而鋼）、「CIALIS」（犀利士膜衣錠，下稱犀利士）等藥品，分別係ＯＯＯＯ產品公司、美商ＯＯＯＯ大藥廠所生產製造，並由ＯＯ大藥廠股份有限公司（下稱ＯＯ公司）、臺灣ＯＯ股份有限公司（下稱ＯＯ公司）分別向行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部，下稱衛生福利部）取得藥品許可證而核准輸入、販賣之藥品。又明知附表所示「VIAGRA」、「Pfizer」、「PFIZER」及藍色立體菱形形狀藥錠之商標圖樣（見附表編號第1至4號），係ＯＯＯＯ產品公司向經濟部智慧財產局申請註冊登記，並授權ＯＯ公司使用；而附表所示「犀利士CIALIS」及黃色立體特殊水滴形狀藥錠之商標圖樣（見附表編號第5至6號），係美商ＯＯＯＯ大藥廠向經濟部智慧財產局申請註冊登記，並授權ＯＯ公司使用，附表所示之商標均取得指定使用於西藥等商品之商標專用權，現均於商標專用期間內，非經商標權人之同意或授權，不得將該等商標使用於同一產品，亦不得販賣擅自使用上開商標之商品。詎凌惠莉明知真實姓名年籍不詳之成年男子所販售之威而鋼及犀利士，均係未經前述公司核准擅自製造冒用藥物名稱之偽藥，且均係未經商標權人同意，即於藥品之同一商品上，使用相同或近似於附表所示商標之仿冒商品，竟仍基於販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物、販賣仿冒商標商品以營利之單一犯意，於民國102年2月間某日起，陸續向該真實姓名年籍不詳之成年男子，以每瓶（30顆）新臺幣（下同）2000元至4000元不等之價格，販入未經核准擅自製造冒用威而鋼名稱，且使用相同或近似於附表所示商標之威而鋼偽藥共3瓶，及以每盒（4顆）800元至1000元不等之價格，販入未經核准擅自製造冒用犀利士名稱，且使用相同或近似於附表所示商標之犀利士偽藥共5盒，在非常男女精品坊內，以每顆威而鋼偽藥350元或3顆900元、每盒犀利士偽藥1600元或2顆700元至800元不等之價格，陸續對外販賣予不特定之顧客。嗣ＯＯ公司及ＯＯ公司所指派之市場訪查人員吳ＯＯ3次前往非常男女精品坊，先於102年7月22日，向凌惠莉以900元購得散裝之威而鋼偽藥3顆（經鑑定後剩餘2顆），又分別於103年1月10日、103年5月28日，各向凌惠莉以1200元購得散裝之威而鋼偽藥4顆（2次共購買8顆，經鑑定後剩餘4顆）、1600元購得犀利士偽藥1盒（4顆，2次共購買8顆，經鑑定後剩餘8顆），並將購得之威而鋼及犀利士偽藥送鑑定結果發現均為仿冒偽藥後，即向法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）檢舉，並提供上開經鑑定後剩餘之威而鋼偽藥6顆及犀利士偽藥8顆以供查扣，經高雄市調查處於103年9月25日，持本院核發之搜索票至非常男女精品坊實施搜索，並扣得進貨資料2張，始查悉上情。
二、案經ＯＯＯＯ產品公司及美商ＯＯＯＯ大藥廠訴由高雄市調查處報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告凌惠莉所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程式之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭認宜進行簡式審判程式，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。
二、上開事實，業經告訴代理人張ＯＯ、證人吳ＯＯ分別於調查局詢問時證述明確【張ＯＯ部分見高雄市調查處高市法字第00000000000號卷（下稱調查卷）第22至23頁；吳ＯＯ部分見調查卷第24至25頁】，並有扣案物品（即進貨資料2張與經鑑定後剩餘之威而鋼偽藥6顆及犀利士偽藥8顆）照片、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務綜合查詢結果明細、扣押物品目錄表【見103年度偵字第26325號卷（下稱偵卷）第8至9、29至34、40至41頁】、行政院衛生署藥品許可證、衛生福利部食品藥物管理署西藥許可證查詢結果、營業人統一編號查詢結果、102年8月9日威而鋼樣品鑑定報告、103年3月13日威而鋼樣品鑑定報告、103年7月9日威而鋼樣品鑑定報告、103年2月12日犀利士20mg藥品包裝鑑定報告、103年6月10日犀利士20mg藥品包裝鑑定報告（見調查卷第61至66、81至97、105至113頁）在卷可佐，復據被告於本院審理時坦承上情不諱（見本院審智訴卷第36頁），足認其任意性自白核與事證相符，堪予採信。從而本件事證明確，被告上揭犯行堪予認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、同法第86條第2項之販賣冒用藥物名稱、標籤之藥物罪、商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。被告自102年2月間某日起至103年9月25日為查獲時止，販賣偽藥予不特定人藉以牟利，所犯前開3罪，其本質上均具有反覆、延續之特質，依社會通念，應屬學理上所稱具有營業性重複特質之「集合犯」，而均應認各僅成立一罪。又被告上開犯行，既應予包括評價而以一罪處斷，則期間縱有分別侵害美商ＯＯ大藥廠、ＯＯＯＯ產品公司法益之情，亦不生想像競合犯之問題，附此敘明（最高法院92年度台上字第4959號、第5115號判決意旨參照）。被告以一販賣偽藥之營業行為，同時觸犯前開3罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪處斷。爰審酌被告不思自正常管道取得藥品，為圖不法私利，危害社會大眾身體健康，且商標具有辨識商品來源之功能，企業經營者通常經過相當之時間，並投入大量人力與資金於商品之行銷與研發改良，始令該商標具有代表一定品質之效，被告罔顧智慧財產權之保護規範，擅自販賣前揭仿冒商標之偽藥，其行為對前揭註冊商標之商標價值與市場利益亦已產生相當之危害，破壞市場公平競爭秩序非淺，並有損國家保護智慧財產權不遺餘力之國際形象，惟念被告犯後均坦承犯行，且適度賠償告訴人所受損害（見本院審智訴卷第26頁準備程序筆錄及卷第40頁刑事陳報狀），兼衡被告並無任何刑事前案紀錄，素行良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之威而鋼偽藥6顆（共販售11顆，其中5顆送鑑定而滅失）、犀利士偽藥8顆（共販售8顆，送鑑定後仍有8顆），經鑑定後均確屬偽藥，已如前述，且係屬仿冒商標之偽藥，而為侵害商標權之物品，應依商標法第98條規定，不問屬於犯人與否，均予以宣告沒收。至鑑定耗損之「威而鋼」偽藥5顆既已滅失，即無庸再予宣告沒收。又非常男女精品坊進貨資料2張，為被告所有供本案販賣偽藥所用，亦應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
四、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，本院審酌被告已適度賠償告訴人所受損害（見本院審智訴卷第40頁刑事陳報狀），是本院認其經此偵審程序及刑之宣告，應能知所警惕，信無再犯之虞；而刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於惡性未深者，即置諸刑獄，亦非刑罰之目的，因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新，復參酌被告法治觀念有待加強，為警惕被告日後應守法慎行、避免再犯，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命其於緩刑宣告期間向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時義務勞務，並應接受2場次法治教育，以使被告培養正確法律觀念。另因本院諭知被告緩刑期間應接受法治教育及提供義務勞務之負擔，爰依刑法第93條第1項第2款規定併予宣告於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第86條第2項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條前段、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國104年10月13日
刑事第十庭法官朱世璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年10月13日
書記官陳秋燕附錄本判決所引論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
藥事法第86條擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以下罰金。
商標法第97條明知他人所為之前2條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表：
┌─┬──────┬────┬────┬────┬────┬────┐│編│商標圖樣之中│商標權人│註冊│指定商品│專用期限│商標圖樣││號│文或英文││審定號│││出處│├─┼──────┼────┼────┼────┼────┼────┤│1│VIAGRA│ＯＯＯＯ│第007712│西藥│106年8月│偵卷第29││││產品公司│02號││15日│頁│││││││││├─┼──────┼────┼────┼────┼────┼────┤│2│Pfizer│ＯＯＯＯ│第000752│動物用藥│113年7月│偵卷第30││││產品公司│64號│劑、補劑│15日│頁││││││及西藥等││││││││商品│││├─┼──────┼────┼────┼────┼────┼────┤│3│PFIZER│ＯＯＯＯ│第000012│西藥、動│113年7月│偵卷第31││││產品公司│68號│物用藥品│15日│頁│├─┼──────┼────┼────┼────┼────┼────┤│4│彩色（藍色│ＯＯＯＯ│第011957│治療性機│105年2月│偵卷第32│││）、立體商標│產品公司│79號│能障礙藥│15日│頁│││。本商標包含│││劑│││││一菱形形狀藥││││││││錠，線條部分││││││││僅表示弧度及││││││││明暗。││││││├─┼──────┼────┼────┼────┼────┼────┤│5│犀利士│美商ＯＯ│第009872│西藥│110年6月│偵卷第33│││CIALIS│ＯＯ大藥│42號││15日│頁││││廠│││││├─┼──────┼────┼────┼────┼────┼────┤│6│彩色（黃色│美商ＯＯ│第011604│西藥│114年6月│偵卷第34│││）、立體商標│ＯＯ大藥│63號││30日│頁│││。本商標係為│廠│││││││「犀利士CIAL││││││││IS」之藥錠，││││││││藥錠外觀為特││││││││殊水滴形狀之││││││││圖形、藥錠顏││││││││色為黃色，其││││││││藥錠並刻印著││││││││有「C20」字││││││││樣，其中藥錠││││││││形狀係以虛線││││││││描繪。││││││└─┴──────┴────┴────┴────┴────┴────┘