裁判字號：最高法院107年台上字第2331號刑事判決
裁判日期：民國107年07月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第2331號上訴人 吳永文 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年3月29日第二審判決（106年度上訴字第945號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第13
480、14214號，105年度毒偵字第2095號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳永文有其事實欄一之㈠即其附表一編號1至15所載販賣第一級毒品海洛因予 陳秋萍 6次、余春保9次，合計共15次，暨事實欄一之㈡即原判決附表二編號
1所載同時販賣海洛因及第二級毒品甲基安非他命予 潘大金
1次，及其事實欄一之㈢即原判決附表三編號1至24所載販賣甲基安非他命予 顏森達 3次、潘大金3次、 余虹徵 4次、 李益全 3次、 周順生 11次，合計共24次，以及其事實欄二所載施用海洛因1次等犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品共15罪、依想像競合犯關係從一重論以販賣第一級毒品1罪、販賣第二級毒品共24罪，及施用第一級毒品1罪。就上開販賣第一級毒品共16罪部分，均依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定及刑法第59條規定遞減輕其刑；就販賣第二級毒品共24罪部分，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；就施用第一級毒品罪部分，則依毒品危害防制條例第17條第1項，及刑法第62條前段規定遞減輕其刑後，除施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑7月外，其餘各罪分別量處如原判決附表一至三各該編號「主文欄」所示之刑，並均諭知相關之沒收及追徵，復就上訴人所犯上開41罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑10年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審對上開41罪均坦承不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊於警詢時，有向警員提供伊所販賣之甲基安非他命上游為 袁世杰 及 曾世雄 ，雖曾世雄並非因伊之供述而查獲，袁世杰部分則並未為警查獲，而均不符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，但仍可作為量刑之參考。惟第一審於量刑時並未審酌上開情節，且對於伊所犯上開41罪，僅引用刑法第57條之規定略作說明，而為空泛之量刑，自有未洽。原審仍維持第一審判決，而駁回伊之上訴，殊屬可議云云。
三、惟刑罰之裁量，為事實審法院之職權，倘其所量定之刑，並未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件第一審判決以上訴人所犯販賣第一級毒品共16罪部分，均依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定及刑法第59條規定遞減輕其刑；就販賣第二級毒品共24罪部分，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；就施用第一級毒品罪部分，則依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第62條前段規定遞減輕其刑後，審酌上訴人曾有毒品、竊盜、傷害等前科，不思以正當管道賺取金錢，竟為賺取不法所得，而販賣第一級及第二級毒品，戕害國人身心健康，並增加毒品在社會上之流通，對於國民健康及社會秩序已生危害，復考量上訴人販賣第一級及第二級毒品合計達40次，次數非少，但每次所販賣之數量非鉅，販賣之不法所得約新臺幣（下同）100元至3,000元不等，販賣之對象為陳秋萍等
7人，以及其前曾因施用毒品經送觀察、勒戒，仍未戒除毒癮而施用海洛因，可見其意志力薄弱，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及考量其犯後均坦承犯行，頗有悔意，兼衡其國中肄業之智識程度，入看守所前在工廠工作，月收入約4萬餘元，獨自住在其工作地點附近，未婚，其弟於民國105年過世後，遺下就讀國中之小孩由其扶養，其父中風，目前由其母照顧之家庭、經濟及生活狀況等一切情狀，除施用海洛因部分量處其有期徒刑7月外，其餘分別量處如原判決附表一至三各該編號「主文欄」所示之刑；並就其所犯上開41罪所處之刑合併定其應執行之刑為有期徒刑10年。核其所量之刑及所定之應執行刑，並無逾越法定刑度範圍或顯然違背比例、公平及罪刑相當原則之情形。原判決以第一審判決就上訴人所犯上述41罪所量之刑及所定之應執行刑，並無違法或不當之情形而予以維持（見原判決第10頁第19行至第12頁第3行），於法尚無不合。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決量刑有何違法或不當之情形，徒執 陳詞漫 指原判決之量刑不當云云，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆之首揭說明，其對於原判決之上訴，均為違背法律上之程式，應併予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國107年7月5日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官李錦樑法官林靜芬法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年7月6日