裁判字號：最高法院90年台上字第114號刑事判決
裁判日期：民國90年01月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第一一四號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十一月三日第二審判決（八十七年度上訴字第一六六一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一九○三九、二○四七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於概括之犯意，自民國八十六年三月初至同年四月二十七日止，連續在高雄縣鳳山市○○路○○巷○○號，以每包新台幣（下同）一千元價格，販售安非他命予 洪忠宏 ，復於八十六年八月二十日晚八時許，在高雄縣鳳山市○○○路鳳農賓館，由 余枝淵 介紹 劉昆霖 向被告購買安非他命二十萬元，因認被告犯有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款（起訴書誤植為第十二條之一第二項第一款）之非法販賣麻醉藥品罪嫌云云。經審理結果，略以依劉昆霖、余枝淵二人於警局詢問及檢察官偵查中之供述，被告並無交付安非他命之販賣行為，另依余枝淵在原審之供述，亦難認其二人所謂有交付二十萬元要購買安非他命係屬實在，而洪忠宏於警局詢間及檢察官偵查中之供述，並無其他證據足資證明，況洪忠宏於原審審理時，已改稱所吸用之安非他命不是向被告購買，而係向 周志剛 購買，因認被告被訴犯罪不能證明，將第一審論處被告連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑之判決撤銷，改判諭知被告無罪。
惟查：㈠、安非他命原經行政院衛生署公告為化學合成麻醉藥品，依麻醉藥品管理條例管理，八十七年五月二十日修正公布同年月二十二日生效之毒品危害防制條例，則將安非他命列為第二級毒品，販賣安非他命「未遂」者，不論修正前之麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項、第二項第一款，或修正後之毒品危害防制條例第四條第五項、第二項，均有依刑罰處罰之規定。而上開販賣行為，祗須以營利為目的，有購入或賣出，犯罪即為完成，如基於販賣圖利之意思，與購買人議定安非他命之價格，並已收受價款，雖尚未交付安非他命而未完成賣出手續即被警查獲，但其販賣行為因已著手實施，僅尚未完成，仍應論以販賣未遂罪。原判決於理由欄三－㈠，引用證人劉昆霖於警局詢問及檢察官偵查中之供述：「因我住在花蓮，安非他命價格較貴，經余枝淵介紹，與甲○○認識，乃以二十萬元向甲○○購買安非他命八至九兩，甲○○尚未把安非他命交給我」（警㈠卷第六頁反面、第七頁），「該二十萬元是八十六年八月二十日早上談好以後，在當天晚上在鳳農賓館交付的」，「他（指被告）帶我及余枝淵在屏東（拿貨），我們在等，他就跑掉了」（第二○四七六號偵查卷第十七頁反面、第十八頁），並指證人余枝淵在該檢察官偵訊時，亦為相同之供述（同上偵查卷第十八頁反面），倘屬無訛，則被告既係基於販賣安非他命予劉昆霖之意思，而收受劉昆霖購買安非他命之價款二十萬元，雖尚未交付安非他命予劉昆霖，但其販賣行為顯已著手實施，而尚未完成賣出手續，應屬販賣未遂。然原判決竟依劉昆霖、余枝淵二人上開之供述，認「被告並無交付安非他命之販賣行為」，此項判斷，顯有不適用法則之違背法令。㈡、證人之證言，前後縱有不符或歧異，但究竟何者可得採信，審理事實之法院仍得本其自由心證予以斟酌判斷，非謂一有不符或矛盾，即應全部不可採信。又事實審對於被告有利及不利之證據，均應一律加以注意，依職權詳加調查，苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，未依法加以調查，或雖已加調查，但其內容尚未明瞭者，仍與未經調查無異，率予判決，均屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。證人洪忠宏於台南縣警察局歸仁分局仁德分駐所詢問時，業已供明：「所吸食安非他命是向甲○○購買，每一小包一千元，買了十幾次，最近（八十六年四月）二十六日、二十七日、二十八日都有向甲○○購買」，「我打電話到他家電話（00）0000000連絡，或他主動來找我，向他購買安非他命」，復指認被告之警局口卡片明確（警㈡卷第三頁、第十二頁），檢察官偵查中，洪忠宏仍供稱：「所吸安非他命是向甲○○買的」，「八十六年三月初始至八十六年四月二十七日清晨，共買過十幾次，我打電話去他家，或他自己到我家，有時在我家給我，有時在電玩店交給我，一小包買一千元」（台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第六二五○號偵查卷第四頁反面）。洪忠宏經警局採尿送請台南縣衛生局檢驗結果，確呈甲基安非他命反應，並因此經台灣台南地方法院檢察署提起公訴（同上第六二五○號偵查卷第十四頁反面至第十七頁）。而劉昆霖、余枝淵於警局詢問及檢察官偵查中，皆一致供證劉昆霖經由余枝淵之介紹，於八十六年八月二十日下午八時許，在鳳山市鳳農賓館交付二十萬元價款向被告購買安非他命未果等情，業如前述。即余枝淵於警局詢問時，亦供稱其自八十五年四月間起連續吸食之安非他命，均係向友人即被告購買，且與劉昆霖一致指認被告之警局口卡片明確（警㈠卷第一頁反面、第八頁、第九頁）。原審調查時，並未傳喚劉昆霖到庭調查，所訊問之余枝淵、洪忠宏二人雖均翻異前供，余枝淵改稱：「我與劉昆霖在鳳農賓館被捉，以為是甲○○檢舉，才與劉昆霖一致誣指是他販賣安非他命」，洪忠宏改謂：「所吸用之安非他命不是向被告購買」，「我是在警局有說是向甲○○買的，我向周志剛買的， 周某 說若被捕，就說是向 蘇某 買的，電話也是周某給我的」（原審卷第三十九頁、第五十五頁反面），被告則稱認識在大寮地區活動之周志剛（同上卷第五十六頁）。從而余枝淵、洪忠宏前後不一之供述，究竟何者與事實相符而得採信﹖自有傳喚證人周志剛及再訊問劉昆霖詳加調查之必要。原審非但未依法加以調查，且置劉昆霖、余枝淵、洪忠宏上開不利於被告之供述於不顧，率行改判諭知被告無罪，自屬應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應認有發回更審之原因。修正後之毒品危害防制條例業將安非他命列為第二級毒品，更審判決時，應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年一月五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月九日