裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第670號刑事判決
裁判日期：民國93年07月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第六七О號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第九一六號中華民國九十三年五月廿八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一０四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷，發回台灣高雄地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國（下同）九十二年四月間某日起至九十二年十月三日十三時二十分許回溯二十四小時內之某時止，連續在台南縣將軍鄉西華村六十號等處，施用第一級毒品海洛因多次，經警於九十二年十月三日十三時二十分許，在高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○號前查獲，並扣得其持有之第一級毒品海洛因一包，注射針筒一支；因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌等情。
二、原審以被告前自九十年十二月間某日起至九十一年五月十七日六時許，於不詳地點，連續施用第一級毒品海洛因多次之犯行，經台灣台南地方法院於九十二年十二月廿九日，以九十二年度訴緝字第八七號刑事判決，以被告連續施用第一級毒品罪，判處有期徒刑八月，於九十二年十一月十日確定，有該判決及台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽。而本案公訴人起訴之被告犯罪時間，雖與前案犯罪時間相隔十一月餘，惟手法相同，犯構成要件同一之罪名，參以被告已有多次毒品前科，有前揭前案紀錄表可據，足認被告應係基於概括犯意，而持續施用第一級毒品海洛因多次，故前案與本案起訴之犯罪事實，顯有連續犯之裁判上一罪關係，前案確定判決之效力應及於本案起訴之犯罪事實。茲公訴人復將已為前案確定判決效力所及之犯罪事實再行起訴，自應諭知免訴之判決等情，固非無見。
三、按連續犯之成立，除客觀上須先後數行為，而犯同一之罪名外，主觀上就該數行為，係基於概括之犯意為之，而所謂概括之犯意，必須其多次犯罪行為，自始均在一個預定計畫以內，始能論以連續犯（最高法院六十八年台上字第三０五六號、七十年台上字第六二九六號判例參照）。
四、本件被告前案之犯罪時間為九十年十二月間某日起至九十一年五月十七日止，與本案犯罪時間之起點九十二年四月間某日，相隔十一個月之久。且被告因先前之施用毒品犯行，經台灣台南地方法院裁定令入戒治處所強制戒治一年，於九十一年十一月八日以九十一年度毒聲字第一八九０號裁定停止戒治交付保護管束，而於九十一年十二月九日停止戒治出監，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註記錄表附卷可稽。按戒治中之被告，必已無繼續施用毒品之傾向，而無繼續戒治之必要，始予裁定停止戒治交付保護管束。被告前案之最後施用毒品日期為九十一年五月十七日，其後經入強制戒治處所施以強制戒治，戒治中因無繼續施用毒品傾向，而裁定停止戒治，出監後四個月，再施用第一級毒品海洛因，然則被告於停止戒治出監後之施用第一級毒品，與十一個前之施用毒品行為，是否係被告基於一個預定計畫之概括犯意為之，非無可疑。原審判決僅以前案與後案之手法相同，犯構成要件同一之罪名，及被告有多次毒品前科，即認被告係基於概括犯意，持續施用第一級毒品海洛因，為連續犯，而未審酌被告係經施以強制戒治，戒治中經裁定停止戒治，出監後四個月再施用毒品之上開情狀，遽認本案為前案確定判決效力所及，而為免訴之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，發回原審另為妥適之判決，爰不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十二條、第三百六十九條第一項，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官吳水木
法官趙文淵法官洪慶鐘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官彭筱瑗中華民國九十三年七月二十六日
Ａ