裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1365號刑事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1365號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度易字第128號，中華民國95年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第432號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國89年12月間、92年5月間分別因施用第二級毒品案件，經原審分別於90年1月20日以90年度毒聲字第115號、於92年5月8日以92年度毒聲字第396號裁定送觀察、勒戒，均經認無繼續施用傾向，而由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別於90年5月8日以90年度毒偵緝字第66號、毒偵字第709號、於92年7月4月以92年度毒偵字第388號處分不起訴確定在案。又於93年11月間因施用第二級毒品，經原審基隆簡易庭於93年12月20日判處有期徒刑四月確定，於94年3月22日易科罰金執行完畢。又其曾於90年間因違反商業會計法，經原審基隆簡易庭於90年10月24日判處有期徒刑二月、緩刑四年確定，因其於緩刑期內更犯罪，經撤銷緩刑，其於94年6月30日易科罰金執行完畢。再於94年4月間因施用第二級毒品，經原審於94年6月7日判處有期徒刑六月確定，甫於94年10月13日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自95年2月6日起至同年月8日中午止，在基隆市○○○村路上之自小客車內、基隆市○○路不詳地址友人住處，以鋁箔紙加熱燒烤方式施用安非他命，共施用3、4次。嗣於95年2月8日下午3時許，在基隆市○○路○○號前遭警盤檢，在警方未得知其犯行前，即主動交出其口袋內之安非他命壹包（毛重零點貳伍公克），而接受裁判。
二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上開事實坦承不諱，且被告為警查獲所採尿液呈甲基安非他命類陽性反應，有昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物檢驗報告一紙附卷可稽，並有事實欄所述之毒品扣案可證，復有本院被告全國前案紀錄表一紙存卷足考，本件事證明確，被告係於毒品危害防制條例92年7月9日修正公布93年1月9日施行後，經觀察勒戒完畢釋放後五年內再犯施用第二級毒品罪，足堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其施用前之持有安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用安非他命之行為，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，依行為時刑法第56條之規定，顯基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並依修正前刑法第56條之規定加重其刑；公訴人雖僅起訴被告於95年2月6日或7日之施用安非他命一次之犯行，然其餘犯行依行為時法與已起訴部分具有連續犯裁判上一罪之關係，自應依法併予審判。被告行為後95年1月7日修正公布95年7月1日施行之刑法，已刪除刑法第56條連續犯之規定，依修正後之刑法，被告所犯上述諸罪，應依數罪併罰之規定，分論併罰。比較新舊法之適用，修正後之刑法非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告曾犯如事實欄一所述前科，甫於94年10月13日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，遞加重其刑。被告於95年2月8日下午3時許，在基隆市○○路○○號前遭警盤檢，在警方未得知其犯行前，即主動交出其口袋內之安非他命壹包（毛重零點貳伍公克），而接受裁判，有警訊筆錄可稽，符合刑法第62條自首之規定，惟依被告行為時刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。」，而95年1月7日修正公布95年7月1日施行之刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」依新修正刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，自以修正前之規定有利於行為人，應依修正前刑法第62條前段減輕其刑。原審雖未及比較上開新舊法之適用，然上訴本院後，依新修正之刑法第2條第1項規定係以適用行為時法為原則，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。原審以被告上揭罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、第23條第2項，刑法第11條前段、第47條、修正前刑法第56條、第62條前段之規定，審酌被告已因施用毒品經二次觀察勒戒之處分完畢猶犯同罪行、其前後共犯施用毒品五次、其於93年及94年間均因施用毒品而經法院判處有期徒刑均經其繳交易科罰金，然均不及一年之時間內即再犯，可見其不知悔改，其對毒品顯已具相當之依賴性，不予實施相當時間之機構處遇不足以矯正其施用毒品惡習，及其施用毒品之次數、犯罪手段等一切情狀，量處有期徒刑柒月。並以扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重零點貳伍公克），為本案扣得之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。認事用法均無不合，量刑亦無不當。被告上訴意旨略以：伊有自首，原審判七個月太重，希望能判易科罰金云云，指摘原判決不當，經查原審量刑尚屬適當，並無過重之情形，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國95年7月31日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官許增男法官楊貴志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官顧哲瑜中華民國95年8月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。