裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第2078號刑事判決
裁判日期：民國94年03月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第二О七八號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第九六八號中華民國九十三年十月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二二一六號，併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二四○三、三五六八、四一三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。扣案之海洛因壹包（淨重零點零貳公克）沒收銷燬、包裝袋壹個及注射針筒壹支均沒收；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年。扣案之海洛因壹包（淨重零點零貳公克）沒收銷燬、包裝袋壹個及注射針筒壹支均沒收。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院以九十三年毒聲字第一四二號裁定移送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國(下同)九十三年六月四日出監，由台灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十三年六月四日，以九十三年度毒偵字第一二六、一三一五、一三二七、一四七四號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年六月十日下午七時起至同年八月十日許止，先後在彰化縣○○鄉○○村○○路海邊某處、彰化縣伸港鄉福安宮前濱二路某處及彰化縣彰化市延平公園內、彰化市火車站廁所內等地，以將第一級毒品海洛因摻水置放於注射針筒中再注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均約二、三天施用一次。另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十三年六月九日某時、九十三年七月底某日及同年八月十日某時，先後在彰化縣○○鄉○○村○○路海邊、彰化市大成旅社內等處，以將第二級毒品甲基安非他命置放於燈泡內，外用火加以燒烤使成氣體後吸食之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命三次。 嗣先 於九十三年六月十一日清晨零時五十分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路與興工路口，為警查獲，扣得其所有供注射第一級毒品海洛因之針筒一支，採其尿液送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；又於九十三年七月十六日下午三時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號前，為警查獲，並扣得其所有之海洛因一包（淨重○‧○二公克），採其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，再於九十三年八月七日下午十一時三十分許，在彰化縣彰化市延平公園內，為警查獲，採其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應。末於九十三年八月十二日，在彰化市內為警查獲，採其尿液送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應
二、案經彰化縣警察局和美分局報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，且其先後於九十三年六月十一日、九十三年七月十六日及九十三年八月八日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，分別呈嗎啡陽性反應（九十三年七月十六日及同年八月八日為警所採取之尿液）及嗎啡與甲基安非他命陽性反應（九十三年六月十一日、同年八月十二日為警採取之尿液），有彰化縣衛生局九十三年六月二十一日煙檢字第九三一七七一號、九十三年七月二十六日煙檢字第九三二二一二號、九十三年八月十六日煙檢字第九三二五０五號及同年八月二十三日煙檢字第九三二五九八號煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷可稽。而於九十三年七月十六日查扣之白色粉末一包（淨重○‧○二公克），經送鑑驗結果確係海洛因成分，有法務部調查局九十三年八月十九日調科壹字第一四００一０四三六號鑑定通知書一紙在卷可憑，此外，復注射針筒一支扣案可資佐證，被告之自白與事實相符，堪以採信。又其前因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院以九十三年毒聲字第一四二號裁定移送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十三年六月四日出監，由台灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十三年六月四日，以九十三年度毒偵字第一二六、一
三一五、一三二七、一四七四號為不起訴處分確定，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可參，被告於受觀察、勒戒執行完畢後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之罪，從而，本件犯罪事證明確，被告犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論科。被告先後多次施用第一、二級毒品之犯行，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，咸為連續犯，依法各論以一罪，並均加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。公訴人雖僅就被告於九十三年六月十日下午七時施用第一級毒品海洛因一次及九十三年六月九日某時施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行起訴，右述未經起訴之部分，與檢察官起訴判罪之部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併審。原審予以論罪科刑固非無見，惟查原審誤認被告係平均二個星期施用一次第一級毒品，吸用時間至九十三年九月二十七日(按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，被告雖供承於九十三年九月二十七日最後一次施用第一級毒品海洛因，然並無其他證據可資佐證，尚難遽採)及未及就被告於九十三年八月十日施用第二級毒品甲基安非他命之犯行併審，均有未洽，檢察官以原審未就被告於九十三年八月十二日被驗尿查獲施用第一、二級毒品之犯行併審不當為由上訴，核有理由，應由本院將原審判決撤銷改判，爰審酌被告前曾有施用毒品罪行，經送觀察、勒戒執行完畢釋放後，猶不知悔改，再施用毒品不輟，及施用毒品係戕害自身健康，對他人權益之侵害仍屬有限暨其施用之期間、次數、犯罪後坦承罪行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。扣案之海洛因一包（淨重○‧○二公克），係屬第一級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。至包裝袋一個及注射針筒一支，係被告所有供其施用第一級毒品使用之物，業據其陳明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十四年三月十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官張國忠法官康應龍右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許書瑜中華民國九十四年三月十八日
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