裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上更(一)字第24號刑事判決
裁判日期：民國106年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上更(一)字第24號上訴人即被告 郭坤進 指定辯護人 郭國益 律師（義務辯護人）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
4年度訴字第537號中華民國105年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度營偵字第1420號、104年度營偵字第1604號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院認定之事實、證據及理由，如一審判決書所載，如附件。
二、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決，合先敘明。
三、被告上訴，依其上訴狀所載，及其辯護人於本院所述（含提出之辯護狀），係認被告現罹患癌末期，命在旦夕，失業，三餐瀕臨無繼，情況悲慘，又本案3次販賣所得不過新臺幣（下同）6千元，衡諸當今貪墨之徒豪取巧奪，動輒千萬或上億，獲判僅數年徒刑，兩相比對，無異天壤之別，被告所為實有令人憫恕，而可再依刑法第59條之規定酌減刑度之餘地。
四、原審認定之犯罪事實，俱有原判決所指出之證據可詳，被告上訴狀之記載，及辯護人所執之辯護理由，均為被告自白認罪，其自白與本案證據資料相符，是被告之犯罪事實堪可認定。又被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共3次（如原判決附表編號一、二、三所示），應予數罪併罰。另被告於偵審中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，所犯3罪均減輕其刑，被告自首犯罪，上述3罪皆依刑法第62條前段減輕其刑，再被告就附表編號二、三部分，供出毒品來源，因而查獲正犯 謝雅雲 ，上述兩罪均依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，再減輕其刑，是就附表編號一、二、三部分，各適用兩次減輕其刑之規定，附表編號二、三部分，各再適用1次減輕其刑之規定，並均依法遞減之。原審此部分事實之認定及論罪科刑，均屬無誤。
五、最高法院70年度第6次刑事庭會議決議指出：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，應酌減被告刑度。又刑法第59條修法理由亦謂：科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允。
六、本案被告指其身體、經濟狀況如上，然販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，附表一經2次減輕其刑後，其法定刑降至1年9月以上，附表編號二、三部分，經3次減輕其刑，法定刑降至7月以上。再參附表編號一、二，被告販賣毒品之價額非低，被告販毒之動機，據其於原審第一次訊問所述，係因積欠108萬元債務，為賺取差價償債而販賣（至被告有無實際取出差價還債乃另一件事），另參被告於查獲時亦坦承施用毒品，堪信被告販賣毒品賺取差價除為還債外，另填補自己施用毒品所需，其非僅因陷於毒海之特殊原因與環境，為購得毒品施用，鋌而走險，犯下本案。被告於本案查獲時，同時經警查獲持有改造槍彈（此部分經原審於105年7月22日判處罪刑在案，並諭知附條件緩刑5年確定），復於觀察勒戒執行完畢後，原審審理本案期間，於105年3月22日晚上施用第二級毒品，經警於同年月25日採尿送驗查獲，檢察官就被告另犯施用毒品罪，聲請簡易判決處刑，臺灣嘉義地方法院以105年度朴簡字第321號刑事簡易判決，判處有期徒刑2月（得易科罰金）確定，被告於檢察官執行時逃匿，經檢察署於105年11月25日發布通緝，嗣於105年12月6日經警逮捕到案，被告另於
105年5月、106年12月間，再犯施用第二級毒品罪，經檢察官各為緩起訴處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上述地院刑事簡易判決足明，堪認被告於犯本案前，除販賣毒品又兼持有槍彈，品行已屬不良，於本案犯案後，又再多次施用毒品，遭通緝逮捕後，仍不知徹底戒毒，品行確屬不善，又被告既已為癌症末期患者，失業，三餐不繼，卻還能如此活躍於施用毒品活動，可見其所謂情況悲慘，僅係其個人認知，非客觀上有此情狀，不足引起一般人之同情，被告並無顯可憫恕，科以法定最低刑度猶嫌過重之處，本不應依刑法第59條之規定，酌減其刑，原審未予酌減，並無不當。
七、原審進而審酌被告販毒之動機、智識程度、生活狀況等一切情狀，就附表編號一、二、三所示之犯行，各量處被告有期徒刑1年10月、1年、1年，並定其應執行刑有期徒刑2年，其量刑、定刑亦與比例原則、平等原則等內部界限無違。原審另依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項之規定，分別沒收銷燬扣案之第二級毒品甲基安非他命12包及沒收電子磅秤1台，依修正後刑法第38條第2項前段規定，沒收扣案之3包分裝袋（供犯罪預備之物）；依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就被告犯本案各罪所得財物，分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其沒收於法相符，並無違誤。
八、綜上，被告上訴，其與辯護人均稱應酌減其刑，為無理由，原判決亦無其他違誤之處，本院應駁回被告之上訴。
九、依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，作成本判決。
十、本案經檢察官楊思恬提起公訴，檢察官何衍禎於原審實行公訴，檢察官莊啟勝於本院實行公訴。
中華民國106年11月23日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘭鈺婷中華民國106年11月23日附錄法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附件：臺灣臺南地方法院104年度訴字第537號刑事判決