裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第773號刑事判決
裁判日期：民國106年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第773號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告王英哲
朱淙劭共同選任辯護人郭子誠律師
許婉慧 律師 蘇文斌 律師上列上訴人因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第392號中華民國106年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度偵字第411號、第3351號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院認定之事實、證據及理由，與第一審判決書記載相同，如附件。
二、原審以財政部關務署臺北關105年9月13日北松郵移字第1050100702號函、財政部關務署臺北關105年10月24日北松郵移字第1051000705號函、法務部調查局105年10月13日調科壹字第10523211700號鑑定書、法務部調查局105年11月28日調科壹字第10523213560號鑑定書、被告兩人之LINE通訊軟體對話列印照片及光碟、被告朱淙劭購買大麻之網站及付款等列印照片、被告2人於警詢、偵訊、原審之自白筆錄等為據，認被告2人係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，且係利用不知情之運送業者自加拿大私運、運輸第二級毒品大麻進入我國國境內，皆為間接正犯；被告2人所為，係以一運輸大麻行為，同時觸犯運輸第二級毒品罪及私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應均依刑法第55條之規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷，被告2人為共同正犯，且所犯各2罪，犯意有別，行為殊異，均應予分論併罰；被告2人於偵審中自白犯罪，原審適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，原審復審酌被告2人犯後均坦白認錯，深具悔意，且購買大麻數量不多，純供王英哲個人施用，其犯罪情節及對社會治安之危害輕微，倘科以運輸第二級毒品罪之法定最低刑度（無期徒刑或7年以上有期徒刑），猶嫌過重，其2人犯罪情狀顯有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定，酌減其刑，並遞減之。原審再衡酌被告2人之智識程度、工作、生活狀況等一切情狀，量處被告王英哲有期徒刑2年，被告朱淙劭有期徒刑1年10月，原審又認被告2人符合緩刑之法定要件，其2人已知警惕，無再犯之虞，並諭知被告2人各緩刑3年，緩刑期間並應向公庫支付一定之金額，且應提供一定時數之義務勞務，以啟自新。被告於本院對上述犯罪事實均坦白承認，核與本案證據資料相符，原審之採證、認事及論罪，並無違誤之處。
三、檢察官上訴理由引用臺灣臺北地方法院100年度訴字第105號判決，認兩案情節相仿，上述判決考量毒品倘流入市面，對社會治安及國人身心戕害非淺，不宜宣告緩刑，則原判決諭知被告緩刑，是否適當，不無疑問。又刑法第59條於94年
2月2日修正時，為防止酌減其刑之濫用，故嚴定其適用之條件，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，始有其適用，至被告犯罪動機、犯罪所得、犯罪手段情節、犯後態度等均屬刑法第57條之量刑事由，非刑法第59條之審酌事由，兩者不同，不得任意以犯罪情節輕微等刑法第57條量刑事由為據，違法適用刑法第59條規定酌減被告刑度，原判決酌減其刑事由係屬刑法第57條之事由，且原審已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕被告刑度，客觀上難認有可資憫恕之情狀，無酌減其刑之必要，原審諭知緩刑亦有不當。被告於本院對起訴犯行皆坦白承認，其等與辯護人對檢察官上訴均認無理由，辯稱由臺灣臺北地方法院100年度訴字第105號判決之被告係因運輸第二級毒品及行使偽造私文書罪，分別經論罪科刑，且運輸數量亦與本案不同，檢察官比附援引，已有未合；又依審判實務見解，刑法第59條酌減規定之所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條之量刑事由，並非截然不同的領域，酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包含刑法第57條所列舉10款），予以全盤考量，檢察官認兩者有別，難謂允洽；再依實務多數判決，對於以網路購物方式，提供住址購買毒品之運輸毒品案件，判處緩刑者所在多有，檢察官上訴再爭執不得酌減其刑並不得諭知緩刑，並無理由。是以，本案爭點在於被告2人是否適用刑法第59條規定酌減其刑，又是否適合給予緩刑。
四、刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。又刑法第59條規定於103年6月18日修正，其修正理由謂科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允；依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例)，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。依上可見，刑法第59條酌減規定之適用，不論依上述最高法院決議見解，或依該法之修正理由，均認應審酌包含刑法第57條量刑事由在內之一切情狀予以決斷，原審依此審酌被告犯後態度、犯罪情節、犯罪所生危害等一切情狀，認確有情輕法重之處，科以依毒品危害防制條例第17條第2項酌減其刑後的刑度，猶嫌過重，而顯有衡平刑罰過苛之必要，爰依刑法第59條規定，酌減被告2人刑度，並無違反刑法第59條之規定可言，檢察官上訴指適用刑法第59條規定不得審酌刑法第57條之量刑事由，否則違法云云，自屬有誤。
五、本案除原判決所列審酌因素外，本院再參被告王英哲犯罪之動機，乃因其受失眠之苦，偶然的機會施用大麻後，發覺有效，上網發現國外網站可購買大麻，其為供己施用，期能睡個好覺，好從事其所獨資經營之燒肉店工作（被告經營○○燒肉店一事，有臺南市政府99年6月2日南市建登科字第0000000000號函文及所檢附之商業登記抄本），足見被告王英哲並非藉由施用大麻玩樂，或沈溺於毒癮無法自拔，甚或為擴散大麻而購買，又王英哲郵購大麻之收件人地址寫自己家裡地址，並無隱匿自己住所之意，亦可認其購買大麻之動機甚為單純，其犯意甚淺。被告朱淙劭則因王英哲不會使用比特幣交易，朱淙劭先前亦無上網購買大麻之經驗，但會使用比特幣交易，其為王英哲好友，答應代為上網操作購買，堪信其僅係受好友之託，上網操作以利完成交易而已，並非想要施用大麻，或藉此牟利，朱淙劭之犯罪動機及犯意更是情有可原。此外，被告王英哲自本案查獲後，未再施用大麻，其有正當工作與穩定收入，燒肉店員工也仰賴餐廳持續經營，才得免於失業或轉換行業之累，又王英哲患有心室中隔缺損之疾病，經判定為免役體位，其亦為美髮師，常至醫療院所協助義剪病患頭髮，此有診斷證明書、役男徵兵檢查體位判定結果通知書、義剪照片可憑。被告朱淙劭目前在公司任職技術行銷工程師，也有穩定的工作與收入，其2人兩次購入大麻數量非高，且於本案第1次購買未得手，因不知事態嚴重，再購買第2次，此有其兩人對話之LINE照片可佐，並非屢屢以身試法，不知悔悟。本院審酌其2人之犯罪情狀，確認其2人犯罪情狀顯有可資憫恕之處，倘處以依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後之最低刑度（有期徒刑3年6月），猶嫌過重，客觀上足以引起同情，而有情輕法重之憾，有衡平過重刑罰之必要，則原審依法酌減其刑，與刑法第59條規定，及比例原則、罪責相當原則均相符。
六、茲另審酌被告2人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可明，原審認其2人日後無再犯之虞，因而認所宣告之刑以暫不執行為適當，各予宣告附條件緩刑3年，緩刑期間並付保護管束，再依其情節，諭知王英哲應於判決確定之日起2年6月內，向公庫支付新臺幣（下同）10萬元，並提供義務勞務80小時，朱淙劭於判決確定之日起2年6月內，向公庫支付5萬元，並提供義務勞務60小時，以收自新之效，原判決附負擔之緩刑宣告，與比例原則、平等原則無悖，核屬妥適；諭知沒收銷燬及沒收部分，均屬合法。檢察官上訴雖引前述臺灣臺北地方法院判決，認不得給予緩刑，惟該案被告犯罪情節另涉及行使偽造私文書，與本案單純郵購大麻不同，至行為人責任部分，該案被告之犯罪動機、生活狀況等事由，與本案亦不一致，自難以比附援引，認本案應為不予酌減之諭知。況與本案被告相同之犯罪手法（在臺灣向國外網站郵購第二級毒品者），經法院酌減其刑並諭知緩刑，案告確定者，所在多有，如臺灣臺北地方法院105年度訴字第620號、106年度訴字第79號、臺灣新北地方法院106年度訴字第94號、臺灣臺中地方法院105年度訴字第1318號、臺灣臺南地方法院106年度訴字第331號刑事判決等均是，有各該判決書可詳。檢察官認相同類型案件不應適用酌減規定、不應諭知緩刑云云，尚嫌無據。
七、綜上，原判決酌減被告2人刑度，再予量刑並諭知附負擔之緩刑，均無不當，檢察官上訴猶執前詞，認原判決有誤，為無理由，應予駁回。
八、依刑事訴訟法第368條、第373條，作成本判決。
九、本案經檢察官郭文俐提起公訴，檢察官許華偉於原審實行公訴，檢察官許華偉提起上訴，檢察官莊啟勝於本院實行公訴。
中華民國106年11月23日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘭鈺婷中華民國106年11月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附件：臺灣臺南地方法院106年度訴字第392號刑事判決