裁判字號：臺灣臺南地方法院92年訴字第755號民事判決
裁判日期：民國93年05月27日
裁判案由：確認債權存在
臺灣臺南地方法院民事判決九十二年度訴字第七五五號
原告丙○訴訟代理人 王成彬 律師被告乙○○
甲○○訴訟代理人翁秋銘律師右當事人間請求給付借款等事件，經本院於民國九十三年四月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣貳佰肆拾貳萬陸仟貳佰叁拾柒元，及自民國八十九年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五點五計算之利息，暨自民國九十年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之十四點五計算之違約金。
被告應協同原告就如附表一所示不動產於八十七年五月十八日向台南市台南地政事務設定登記之抵押權權利人「 陳綉雅 」變更登記為「丙○」。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、先位聲明：求為判決：㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）五百二十九萬七千元，及自民國（下同）八十七年十一月十二日起至清償日止，按月息二分五厘計算之利息，並自九十年五月二十一日起至清償日止，按月息二分五厘計算之違約金。㈡被告應將如附表一所示不動產設定之抵押權權利人名義「陳綉雅」更正為「丙○」，並協同原告就上開抵押權契約書於八十七年五月十八日向台南地政事務所設定抵押權登記，其權利人名義「陳綉雅」變更登記為原告丙○。
二、備位聲明：㈠被告應連帶給付原告五百二十九萬七千元，及自八十七年十一月十二日起至清償日止，按月息二分五厘計算之利息，並自九十年五月二十一日起至清償日止，按月息二分五厘計算之違約金。㈡被告應就如附表一所示不動產，協同原告訂立如附表一所示內容之抵押權設定契約書（抵押權人為丙○），並協同原告向台南地政事務所辦理抵押權登記。
三、陳述㈠被告於八十七年五月十一日連帶向原告借七百萬元，書立借據，由被告乙○○
為借款人，被告甲○○為連帶保證人，並提供附表一所示不動產為抵押擔保品，約定利息以月息二分五厘計算，如有違約，自違約日起以月息二分五厘計算違約金，嗣以原告之女陳綉雅名義辦理抵押權登記，於抵押權設定契約書約定債務清償期為八十七年十一月十一日。被告於八十七年五月十五日共同簽發面額四百萬元之本票給原告，八十七年七月十四日由被告乙○○簽發面額三百萬元之本票給原告。
㈡被告屆清償期未清償債務，陳綉雅乃以其名義聲請鈞院九十年票字第三八二三
號及九十年票字第三八二四號裁定本票准予強制執行，並聲請鈞院九十年拍字第一四九○號裁定准許拍賣抵押物。詎被告竟以陳綉雅對被告並無債權為由，向鈞院提確認債權不存在及抵押權不存在之訴，鈞院九十一年簡上字第一一九號確定判決理由認被告之債務存在於與原告丙○之間，陳綉雅並非真正權利人。原告既經九十一年簡上字第一一九號確定判決認定為真正權利人，並認定原告之債權僅餘五百二十九萬七千元，而債權已到期，原告自得請求返還借款。至抵押權部分前案確定判決亦認原告始為真正權利人，被告等自應協同原告辦理抵押權設定登記之權利名義人變更登記為原告，如認該項抵押權設定登記不能變更登記權利人名義，則原告預備聲明請求被告履行抵押權設定登記，其條件與以陳綉雅名義登記者同。
四、證據：提出借據、抵押權設定契約書各一份、本票二紙本院九十年度南簡字第一三五一號、九十一年度簡上字第一一九號民事判決各一份等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠否認被告對原告有「原告起訴狀先位聲明及備位聲明：被告等應連帶給付原告
五百二十九萬七千元，併自八十七年十一月十二日起至清償日止，按月息二分五厘計算之利息，及違約金之債權存在。原告就利息之主張前後不符，其迭次聲請本票准許強制執行裁定中係主張年利六釐。
㈡否認被告對原告有協同辦理八十七年五月十八日就附表一所示不動產所辦理之
抵押權權利人陳綉雅變更登記為丙○義務，或協同辦理設定抵押權義務，兩造間始終本無或根本沒有此項原告丙○與被告乙○○、甲○○辦理或再次辦理或嗣後更正抵押權登記或抵押權利人變更之約定。本件抵押權登記之抵押權人，自始即為陳綉雅，並非原告。原告提出之「本票裁定」、「拍賣抵押物裁定」、「聲請強制執行」的「聲請人」或「債權人」，始終是「陳綉雅」。「陳綉雅」於前敘該等書狀內，均一再陳明：「相對人（即本件被告乙○○、甲○○）向聲請人（即陳綉雅）借用七百萬元」。從而，兩造間借貸之「債權人」，是否即為「原告丙○」，實不無可疑，況「借貸資金來源與資金擁有者」與「是否為借貸債權人」，其間應無「直接」或「必然」之關係。
㈢被告家人，除陸續給付原告及其家人利息九十九萬四千元、本金四百二十萬八
千元（詳見附表三本金額明細表與附表四利息明細表）。原告主張債權僅餘五百二十九萬七千元，並非真實，被告積欠借款餘額，至多亦應不逾「二百七十九萬二千元」。（即7,000,000元減4,208,000元等於2,792,000元）㈣兩造有「陸續」「支付與收受」本息之事貫（見附表三、四清償本金、利息明
細表），由原告之女陳綉雅於九十年南簡字第一三五一號民事事件審理中，始終「未提及違約金」觀之，兩造之間，應無違約金之約定。縱曾有違約金之「形式上約定」，然原告嗣為顧及「保本」及期能「接續收息」，被告也為了全力拼湊「還本還息」，兩造應已合意「不算違約金了，亦即原告早就同意捨棄違約金之請求。若非如此，原告豈有於附表三編號7、11、12、13、17收據單上仍註明「還本金」並接績收息之理？，原告九十二年六月二十三日準備書狀陳稱：「前案九十年南簡字第一三五一號判決附表三編號1至6，均在八十七年六月十一日以後，故應以利息加算違約金付」，然上開四張「還本金」收據之日期及附表四被告陸續付息之日期，大都是在原告所云附表三編號6「八十七年十一月五日」之後，愈見兩造早就合意「不算」違約金。況過高之違約金，法院依法得大幅削減。
㈤兩造於八十七年五月十五日與八十七年七月十四日借款時，原告實際交付之金
額為三百七十八萬元及二百八十三萬五千元。原告主張八十七年五月十五日實付四百萬元借款，八十七年七月十四日因被告交付第一筆借款之利息支票退票，乃依月息二分五厘預扣利息七萬五千元，實付二百九十二萬五千元等情，均非事實，苟被告就第一筆借款所交付之利息支票退票，原告斷無再續給被告第二筆借款之理，原告就其主張應提出證明。兩造就系爭二筆借款之利息，均約定為年息百分之五．五無訛。
㈥原告主張附表三編號６被告交付原告二十萬元支票時，曾找還現金二萬五千元
予被告，與事實不符，被告予以否認，以當時原告向被告「索錢之急切」，按諸經驗法則，原告焉有「願再找錢予被告」之事理。
㈦附表三編號21之收據單為被告之父 吳崑山 所書寫，證人吳崑山可證明當日連同
本金利息共付原告一百三十二萬元，其中一百二十二萬元係清償本金，十萬元係清償利息。
三、證據：提出還款支票十六紙、郵政匯票五紙、收據十九紙（以上均為影本）、清償本金明細表（即附表三）、清償利息明細表（即附表四）、本院八十八年促字第九七四八號支付命令等為證，並請求傳訊證人吳崑山。
丙、本院依職權函中央銀行業務局。理由
一、原告起訴主張被告於八十七年五月十一日簽立借據，連帶向原告借款七百萬元（以下簡稱系爭借款），並提供如附表一所示不動產設定抵押權以供擔保（以下簡稱系爭抵押權），約定清償期為八十七年十二月十五日，利息及違約金均按月息二分五厘計算，原告於八十七年五月十五日交付四百萬元，由被告共同簽發四百萬元之本票交付原告，八十七年七月十四日再交付三百萬元，由被告乙○○簽發三百萬元之本票交付原告（詳如附表二），兩造以訴外人即原告之女陳綉雅名義辦理抵押權登記。詎被告屆清償期未清償債務，訴外人陳綉雅乃以其名義持上開二紙本票聲請本院九十年票字第三八二三號、九十年票字第三八二四號裁定准予強制執行，並聲請本院九十年度拍字第一四九○號裁定准予拍賣抵押物。被告收受上開裁定後，竟以訴外人陳綉雅對被告並無債權為由，以陳綉雅為被告，提起確認債權不存在及抵押權不存在之訴，經本院台南簡易庭九十年度南簡字第一三五一號、本院九十一年度簡上字第一一九號判決確定原告始為系爭借款之真正權利人，且債權僅餘五百二十九萬七千元，原告自得請求被告給付借款五百二十九萬七千元，被告並應協同原告將如附表一所示之抵押權名義人變更登記為原告，爰依消費借貸及抵押權契約請求判決如先位聲明㈠、㈡所示，就系爭抵押權部分，如認抵押權設定登記不能變更登記權利人為原告名義，則請求判決如備位聲明㈡所示。
二、被告則以：系爭抵押權登記之「抵押債權人」，自始即為「陳綉雅」，並非原告，原告提出之本票裁定、拍賣抵押物裁定及聲請強制執行之聲請人或債權人，始終為陳綉雅，因而本件借貸之債權人是否即為原告丙○，實不無可疑。且被告家人已陸續給付原告及其家人利息九十九萬四千元、本金四百二十萬八千元（如附表三、四所示），被告積欠之借款餘額，至多應不逾二百七十九萬二千元。縱認系爭借貸契約存在於兩造間，兩造是約定以年利百分之五．五計息，原告於八十七年五月十五日及八十七年七月十四日實際交付之借款金額為三百七十八萬元與二百八十三萬五千元，兩造間並未約定違約金，縱曾有違約金之「形式上約定」，嗣因原告為顧及保本及期能接續收息，被告也為了全力拼湊還本還息，而已合意不算違約金，否則原告焉有於收據上註明還本金，並接續收息之理？又被告並無協同就附表一所示不動產所設定之抵押權權利人，辦理變更登記為原告，或另行辦理抵押權設定登記予原告之義務等語置辯。
三、原告主張被告於八十七年五月十一日簽立借據，向原告借款七百萬元，由被告乙○○、甲○○提供如附表一所示不動產設定抵押權以擔保系爭借款，抵押權人登記為原告之女陳綉雅，被告乙○○、甲○○於八十七年五月十五日共同簽發如附表二編號１之面額四百萬元之本票一紙，被告乙○○另於八十七年七月十四日簽發如附表二編號２之面額三百萬元之本票一紙交付原告，原告於八十八年三月九日、五月二十五日、六月一日、六月十日及九月三十日已分別受償本金四萬三千元、一百萬元、五萬元、七萬元及五十四萬元（以上合計一百七十萬三千元）等情，業據原告提出借據一紙、本票二紙、抵押權設定契約書一份等為證，且為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。至原告主張本件借貸關係存在於兩造間、系爭借款之抵押權人應為原告、及尚有本金五百二十九萬七千元及利息、違約金等未受清償等情，則為被告否認，並以前揭情詞置辯，則本件首應審究者為系爭借貸契約之當事人及抵押權人為何人？利息、違約金之約定為何？及原告受償金額抵充情形如何？
四、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告本於消費借貸之法律關係，請求被告給付借款，既為被告否認，原告自須就該消費借貸法律關係所具備之特別要件即㈠借貸意思表示相互一致，㈡交付借款等事實負舉證責任。
㈠消費借貸契約應成立於互為借貸意思表示之當事人間，又消費借貸契約屬於債
權債務契約，而債之關係為特定人間之權利義務關係，債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準。原告主張系爭借貸契約存在於兩造間，雖為被告否認，並以：稱擔保系爭借款所設定登記之抵押權人係訴外人即原告之女陳綉雅，原告嗣後提出之本票裁定、拍賣抵押物裁定及聲請強制執行之「債權人」或「聲請人」，始終為陳綉雅等語置辯。惟查：參酌本院九十一年度簡上字第一一九號被告乙○○、甲○○就系爭借款訴請訴外人陳綉雅確認債權不存在之訴，訴外人陳綉雅於該案審理時陳稱：「我沒有借款給上訴人（指被告），那些都是我母親（即原告丙○）的錢，借款人是我母親，跟我沒有關係」等語（見本院九十一年度簡上字第一一九號卷第四九頁），核與原告丙○於該案審理中陳稱：「系爭借款都是我的錢，整個借款都是我在接洽，我只是以我女兒（即陳綉雅）名義出借款項，我女兒對本件不知情」（同案卷第四十頁）、「借款人是我本人，是我直接與上訴人（指被告二人）接洽的，是我用我女兒的名義出借的，整個借款都是我的錢，他們確實有拿四百萬及三百萬元的本票各一張給我，也有提供不動產設定第二順位抵押權，因怕抵押權不足額清償，所以另外要求他們簽發本票擔保，那二張本票一直是我持有，我沒有交給任何人」（同案卷第四十九頁）、「這些錢有我自己的四百萬元，及我拿我女兒的三百萬元出來借給上訴人（即被告），這些錢是從我女兒的帳戶領出的，只是我想將來把這些錢當作我女兒的嫁妝，所以我才會用我女兒的名義聲請本票裁定執行」（同案卷第八十三頁）、「是我丙○出面借款的」（同案卷第九十頁）等語，互核相符。原告雖陳述系爭借款其中三百萬元係自其女陳綉雅帳戶中領出，惟其既自陳係借款人，亦為出面接洽借款之人，與其女陳綉雅無涉，則其自陳綉雅帳戶內領出三百萬元作為借款之一部，充其量亦僅證明借貸之資金來源，不足據以認定陳綉雅有為本件借貸之意思表示，又原告縱以陳綉雅名義登記為系爭抵押權之權利人，嗣又以陳綉雅名義聲請本票許可強制執行或拍賣抵押物，惟陳綉雅既無借貸之意思表示，僅據其為抵押權登記名義人，或出名聲請本票許可強制執行，或聲請拍賣抵押物，亦不足認其為借貸契約之當事人。次查，參照被告乙○○於本院九十一年度簡上字第一一九號審理時陳述：「錢是我跟我弟弟 佳璋 共同向丙○借的，錢是丙○交給我的，利息約定是跟丙○約定的，還錢都是我把錢交給我父母親，由丙○向我父母親收取，我有開擔保的本票託我父親或母親交給丙○，整個事情是我父母親跟丙○接洽的，票據確實是我開的，我與我弟弟共同簽發供擔保之四百萬及三百萬元本票各一張交給丙○，這兩張都是無記名票據，我們還款有用客票、簽發支票、匯款等方式，客票及支票都是交給丙○，匯款的部分有時是匯到被上訴人（指陳綉雅）的帳戶，因為是丙○要求將款項匯到被上訴人（指陳綉雅）在郵局的帳戶，我們整個借款過程都是跟丙○接洽的」等語（見同案卷第四九頁），核與原告及陳綉雅上開陳述一致，被告於借據中雖記載被告乙○○為借款人，被告甲○○為連帶保證人，惟其於抵押權設定契約中均記載為「義務人兼債務人」，對照被告乙○○上開陳述，足見被告係共同為本件借貸之意思表示，並自原告丙○受領借款，訴外人陳綉雅未參與接洽系爭借款，亦無為借貸之意思表示，自非借貸契約之當事人，則原告主張系爭借貸契約存在於兩造之間，核與上開調查結果相符，堪可採信。
㈡按「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。」，民
法第二百零六條定有明文。依最高法院二十九年上字第一三○六號判例所示見解，自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部。故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人金額為準，其據以計算利息之本金，亦係以實支數為準。又「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證」，為民事訴訟法第二百七十九條第一項所明定。本件原告雖主張系爭借款共七百萬元，八十七年五月十五日交足四百萬元，八十七年七月十四日扣除二分半利息，實際交付二百九十二萬五千元等語，惟已為被告否認，辯稱：八十七年五月十五日預扣利息二十二萬元，實際交付三百七十八萬元，八十七年七月十四日預扣利息十六萬五千元，實際交付二百八十三萬五千元等語，原告就其於八十七年五月十五日交付借款四百萬元，及八十七年七月十四日交付借款二百九十二萬五千元之事實，除提出被告簽發之面額四百萬元及三百萬元之本票外，並未舉證以實其說，而本票嗣未兌現，其面額不足為實付借款數額之證明，自難認原告所主張實際交付借款之數額為真，惟被告既經自認八十七年五月十五日及同年七月十四日分別自原告受領借款三百七十八萬元及二百八十三萬五千元，依前開民事訴訟法第二百七十九條第一項之規定，原告就被告自認之事實無庸舉證，自以被告自認之事實為真，則就系爭借款於超過實付之三百七十八萬元及二百八十三萬五千元部分，既未實際交付，尚不成立消費借貸關係，原告就此部分之借款請求權，自不成立，應認系爭借款數額應為三百七十八萬元及二百八十三萬五千元。
㈢原告主張系爭二筆借款利息均為月息二分五厘，已為被告否認，辯稱利息為年息百分之五點五等語。經查：
⑴兩造就系爭借款共簽立八十七年五月十一日之借據、抵押權設定契約書與八
十七年七月十四日借款協議書等文書。其中借據係抵押權設定契約書之附件，被告對於借據及抵押權設定契約書中「借款人：乙○○、連帶保證人：甲○○」與「義務人兼債務人乙○○、甲○○」簽名、印文之真正均不爭執，上開借據就利息之記載為「按中央銀行核定放款利率計算」，抵押權設定契約書就利息及遲延利息則均記載「依照各個債務契約所約定之利率計算」，惟中央銀行自七十八年七月十九日銀行法修正後，已不再核定銀行辦理存放款利率之上下限，存放款利率由各銀行審度其資金供需狀況與經營目標，參酌市場資金情況自行訂定之，業經中央銀行函覆在卷，則依借據及抵押權設定契約書，尚無法證明兩造就系爭借款利息有月息二分五厘之約定。至八十七年七月十四日之借款協議書，被告雖對頁首當事人欄乙○○簽名之真正不爭執，惟否認協議書內容之真正，而觀協議書就利息部分僅記載「每個月付息壹次，以期票支付三個月份壹次」，並無利率之記載，則上開三份文書均不能證明兩造間就利率有何約定。
⑵依被告所辯原告於各該借款日預扣利息數額分別為二十二萬元及十六萬五千
元，若以原告主張借款本金四百萬元及三百萬元，依月息二分五厘計算，不論預扣一個月利息，或是預扣三個月利息，均非二十二萬元與十六萬五千元，原告雖主張由被告於八十七年八月十五日、八十七年九月十五日與八十七年十月十三日曾分別付款十七萬五千元（即附表三編號３、４、５），適足以證明兩造就系爭七百萬元借款之利息約定為月息二分五厘，惟此不足以解釋何以借款當日分別預扣利息二十二萬元及十六萬五千元，若依上開預扣利息金額與約定之借款本金計算，其利息高達月息五分五厘，亦與原告主張之二分五厘不符。且被告於八十七年十一月五日係支付二十萬元，而非原告主張依月息二分五厘計算之十七萬五千元，原告雖主張八十七年十一月五日收受原告二十萬支票時曾找還現金二萬五千元，惟為被告否認，原告就此未舉證以實其說，是其主張被告於八十七年十一月五日僅支付十七萬五千元，尚難採酌。又參酌被告於八十八年三月以後清償數額曾連續數月均為三萬元，或連續數月均為五萬元（見附表三、四），期間原告曾多次同意清償本金，有各該收據附卷可明，顯見原告主張兩造約定利息為月息二分五厘，尚非無疑。
⑶原告於本院九十年度南簡字第一三五一號確認債權不存在之訴中，雖曾舉本
件借貸之介紹人即證人 王山榮 證詞，證明系爭借款約定利率為月息二分五厘云云，惟經提示八十八年三月九日、五月二十五日、六月一日、六月十日及九月三十日被告分別清償本金四萬三千元、一百萬元、五萬元、七萬元及五十四萬元之收據（均有記載「還本金」）時，證人王山榮竟稱：「收的現金均叫本金」（該案卷第一四二頁），與一般人對「本金」之認知有別，其證詞顯有偏頗，不足採信。
⑷綜上所陳，原告主張本件借款利息約定月息二分五厘，並無具體事證足資證
明，要難憑採。被告既自認兩造約定之利息為年息百分之五點五，原告就被告自認部分既無庸舉證，則本件利率自依年息百分之五．五計算。
㈣原告主張兩造間約定以月息二分五厘計算違約金，而被告已屆清償期未清償等
情，雖為被告否認，辯稱：兩造間並未約定違約金，縱曾有違約金之「形式上約定」，嗣因原告為顧及保本及期能接續收息，被告也為了全力拼湊還本還息，已合意不算違約金，否則原告焉有於收據上註明還本金，並接續收息之理云云。
⑴經查，兩造所不爭執之附卷抵押權設定契約書中已記載「債務清償日期：八
十七年十一月十一日」、「依違約日起以月息二．五分計算違約金」，則原告主張兩造曾約定自違約日起以月息二分五厘計算違約金，核與抵押權設定契約書之記載相符，堪信為真實。被告雖以原告嗣後接續收息，及在收據上註明還本金，辯稱縱有違約金之形式上約定，兩造嗣後已合意不爭執云云，惟按違約金之性質與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後，從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院八十年度台上字第三九○號判決要旨參照）。本件兩造既未約定清償順序，而被告已屆清償期尚有借款利息、本金等尚未清償，為被告所不爭執，自難以原告曾同意抵償本金或利息一節，據以推定原告已免除被告之違約金債務，被告就違約金之抗辯，既為原告否認，被告復未舉證以實其說，所辯要難憑採。
⑵又「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，為民法第二百五十
二條所明定。本件兩造於抵押權設定契約書中係就利息、遲延利息與違約金分別記載，所約定違約金之性質顯係以強制履行債務為目的之懲罰性違約金，其約定違約金數額雖逾法定最高利率即年息百分之二十之限制，尚難認其約定為無效，惟依月息二分五厘計算違約金，相當於年息百分之三十，確屬過高，本院權衡兩造借款金額、被告陸續清償之事實及雙方利益，認以酌減至年息百分之十四．五為適當。
五、按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，為民法第三百二十三條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院八十年度台上字第三九○判決要旨）。本件原告主張被告尚欠借款本金五百二十九萬七千元，及自八十七年十一月十二日起至清償日止，按月息二分五厘計算之利息，並自九十年五月二十一日起至清償日止，按月息二分五厘計算之違約金等語，已為被告否認，辯稱：已清償本金四百二十萬八千元、利息九十九萬四千元等語。
㈠經查，被告主張已清償之數額如附表三、四所示，提出支票影本十六紙、收據
十九紙、郵政匯票五紙等為證，且為原告所不爭執，堪信被告確有為上開清償，兩造復就其中附表三編號7、11、12、13、17共計一百七十萬三千元係清償本金，附表四編號3、4、5、6、7、9、10、11均係清償利息，亦不爭執，且有被告提出記載「還本金」之收據五紙及記載還「利息」之收據八紙等附卷可佐，至其餘清償金額究係清償本金、利息或違約金，則生爭執，則其抵充順序自應依民法第三百二十三條之規定及前開最高法院八十年度台上字第三九○號判決要旨定之。經查：附表三編號20清償收據中已記載「還利息」，自應先抵償利息，附表三編號3、4、5、6係以支票清償，附表三編號9、10、14、15、16係以郵局匯票清償，均未立據，被告雖辯稱以上均係清償本金，惟為原告否認，被告就此未舉證以實其說，自以抵充利息、本金、違約金之順序定之，附表三編號8、18、19則以現金清償，由原告書立還款收據，惟收據中並未記載抵充項目，原告就此部分抵充本金之抗辯，既未舉證以實其說，自亦以抵充利息、本金、違約金之順序定之，至被告於八十九年六月十七日以支票十一紙清償共計一百三十二萬元部分（即附表三編號21與附表四編號8），被告雖抗辯其中一百二十二萬元係清償本金，十萬元係清償利息，惟已為原告否認，主張該一百三十二萬元全部係清償利息等語，查原告於收據中註記支票號碼（連號）共十一張，每張金額十二萬元，顯已明示共收取票款一百三十二萬元，原告雖於收據中記載「還一百二十二萬元」，與十一紙支票總額不符，惟未註明係清償本金或利息，尚難認兩造就此部分有清償本金之合意，自應依抵充利息、本金之順序為準。被告雖聲請傳訊證人吳崑山，以證明該清償之一百三十二萬元中，一百二十二萬元係清償本金，十萬元係清償利息，惟吳崑山為被告之父，其證詞難期客觀，況八十九年六月十七日以前，被告積欠之利息僅一萬四千七百六十七元，不論係分開清償本金一百二十二萬元、利息十萬元計算，或以全部清償一百三十二萬元計算，其結果並無不同，故無傳訊證人必要，併予說明。準此，依民法第三百二十三條前段之規定與最高法院判決要旨所示見解，計算原告受償之利息、本金情形詳如附表五所示，本件借款尚有本金二百四十二萬六千二百三十七元及自八十九年十二月三十一日起至清償日止之利息，未獲清償，從而，原告所請求之借款本金、利息部分，在二百四十二萬六千二百三十七元及自八十九年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五．五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分，既已受償，自不應准許。
㈡依兩造所不爭執之借據及抵押權設定契約書之記載，清償期為八十七年十一月
十一日，依八十七年七月十四日之借款協議書，清償期則為八十七年十二月十五日，惟不論清償期為八十七年十一月十一日或八十七年十二月十五日，被告確有屆期未清償之事實而有違約情事，依約應負給付違約金責任，則原告併請求自九十年五月二十一日起至清償日止之違約金，自屬於法有據，惟本件約定之違約金既屬過高，以酌減至年息百分之十四．五為適當，已見前述，則原告請求違約金部分，於自九十年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之十四．五計算之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍，於法無據，應予駁回。㈢又數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。連
帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。民法第二百七十二條第一項、第二百七十三條第一項定有明文。被告既自陳係共同向原告借款，其於抵押權設定契約書中均記載為義務人兼債務人，已見前述，參酌其於借據中另記載「借款人乙○○」、「連帶保證人甲○○」，則由被告甲○○以債務人身分在連帶保證人欄簽名，顯然已明示對系爭借款債務負連帶責任之意，則原告於前開准許給付之範圍內，請求被告負連帶給付責任，亦屬於法有據，應予准許。
六、至原告先位聲明請求被告應將如附表一所示不動產抵押權權利人更正為原告丙○名義，並協同辦理抵押權登記部分。經查，兩造於八十七年五月十一日所簽立之借據第六條記載「為擔保本件債務特提供擔保品（不動產標示及有關資料詳如本件抵押權設定所核發的他項權利明書．．．）供抵押權人辦妥抵押權設定登記」，其抵押權設定契約書則明示以被告二人為義務人兼債務人，提供如附表一所示不動產設定捌佰萬元之抵押權，以擔保本件借款債務，業經原告提出上開借據、抵押權設定契約書附卷，被告對於上開借據、抵押權設定契約書之真正，及其提供附表一所示不動產設定抵押權係為擔保本件借款債務一節亦不爭執，足見兩造已有以附表一所示不動產設定抵押權，以擔保本件借款債務之合意。原告嗣後雖將抵押權人登記為其女陳綉雅名義，惟陳綉雅既非本件借款當事人，對被告並無債權，原無行使該抵押權所擔保債權之資格，則原告以陳綉雅為抵押權權利人名義辦理登記，顯屬謬誤，本院九十一年度簡上字第一一九號確定判決亦認定於該案被告上訴聲明請求確認債權不存在範圍內，陳綉雅之抵押債權不存在，有該確定判決附卷可參。兩造既合意以附表一所示不動產設定抵押權以供擔保系爭借款，抵押權人誤登記為非債權人之陳綉雅名義，勢將影響原告就抵押物之取償，與兩造之約定有違，自應將抵押權人更正為真正權利人之原告，俾使名實相符，被告辯稱其無協同辦理更正或變更抵押權利人之義務，尚非可採，則原告請求被告應協同將如附表一所示不動產設定之抵押權權利人陳綉雅變更登記為原告丙○，於法有據，應予准許。
七、從而，原告本於消費借貸之法律關係，於先位聲明請求被告連帶給付五百二十九萬七千元，及自八十七年十一月十二日起至清償日止，按月息二分五厘計算之利息，並自九十年五月二十一日起至清償日止，按月息二分五厘計算之違約金。於命被告連帶給付二百四十二萬六千二百三十七元，及自八十九年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五．五計算之利息，暨自九十年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之十四．五計算之違約金範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。原告另依設定抵押權契約，併請求被告應將如附表一所示不動產設定之抵押權權利人名義「陳綉雅」變更為「丙○」，並協同辦理變更登記，為有理由，應併予准許。本院就系爭抵押權部分，既經准許原告先位請求，自無庸再就備位請求為裁判，附此說明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年五月二十七日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法官林逸梅右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年五月二十八日~B法院書記官孫鈴堯~F0~T40附表一（抵押不動產）┌──┬───────────────┬───┬───────┬────┬────────────────┐│編號│土地坐落│地目│面積│權利範圍││├──┼───────────────┼───┼───────┼────┼────────────────┤│１│台南市○區○○段○○○○號│建│一一六平方公尺│全部│乙○○、甲○○應有部分各二分之一│├──┼───────────────┼───┼───────┼────┼────────────────┤│２│同右段四二四地號│建│三一平方公尺│全部│同右│├──┼───────────────┼───┼───────┼────┼────────────────┤│３│同右段四二五地號│建│五五平方公尺│全部│同右│├──┼───────────────┼───┼───────┼────┼────────────────┤│４│同右段四二六地號│建│二八平方公尺│全部│同右│├──┼───────────────┼───┼───────┼────┼────────────────┤│５│同右段四九三地號│建│一一七平方公尺│全部│同右│├──┼───────────────┼───┼───────┼────┼────────────────┤│６│同右段四九四地號│建│一五平方公尺│全部│甲○○所有│├──┼───────────────┼───┼───────┼────┼────────────────┤│７│同右段四九四地號│建│二六平方公尺│全部│乙○○、甲○○應有部分各二分之一│├──┼───────────────┼───┼───────┼────┼────────────────┤│８│同右段四九五之一地號│建│一九平方公尺│全部│同右│└──┴───────────────┴───┴───────┴────┴────────────────┘~F0~T40附表二（本票二紙）┌──┬────┬──────────┬───────┬──────────┬────────┐│編號│票號│發票日│面額（新台幣）│到期日│發票人│├──┼────┼──────────┼───────┼──────────┼────────┤│１│A100982│八十七年五月十五日│四百萬元│八十七年十二月十五日│乙○○、甲○○│├──┼────┼──────────┼───────┼──────────┼────────┤│２│A100984│八十七年七月十四日│三百萬元│八十七年十二月十五日│乙○○│└──┴────┴──────────┴───────┴──────────┴────────┘