裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4707號刑事判決
裁判日期：民國99年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4707號上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳孟勳 律師
陳柏均 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1269號，中華民國98年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第11688號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之第二級毒品大麻淨重捌點陸肆公克沒收銷燬之，包裝上開大麻毒品之空袋壹個沒收。
事實
一、甲○○於民國98年3月16日（起訴書誤載為98年3月15日）晚間22時許，因友人乙○○（原名 黃明賢 ）電話告知其有第二級毒品大麻置於台中住處餅乾盒內，甲○○表示想施用大麻，乙○○即委託甲○○將其家中藏放之大麻攜往台北欲共同施用，甲○○明知第二級毒品大麻為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得運輸，竟應允之，遂與乙○○共同基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，由甲○○於翌日（同年月17日，起訴書誤載為16日）中午，至臺中市○○路與梅川東路口，向不知情之乙○○之妻 許碧琳 拿取餅乾盒，盒內以透明夾鍊袋包裝之第二級毒品大麻1包（淨重8.64公克），旋即攜帶上開大麻北上，擬於翌日（同年月18日）至與乙○○約定處台北市○○○路、民權東路附近交付乙○○，與之共同施用。嗣於98年3月18日晚間19時30分許，甲○○行經臺北市○○區○○街○○○號前時，因形跡可疑而為警攔查，並在其隨身背包內扣得上開大麻1包，而循線查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○迭於偵查、原審及本院審理時對於上揭其欲與證人乙○○共同施用，由乙○○藏放在台中住處之上開大麻1包，二人約定由被告至台中向不知情之乙○○之妻許碧琳取得上開大麻後，攜往台北，詎未及交付乙○○即為警查獲等情供承不諱（詳偵卷第39至40、56至58頁、原審卷第22至25、31至39頁及本院98年12月17、31日準備程序筆錄、99年2月4日審判筆錄），並有電話通聯紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽，而所扣得之煙草1包，經鑑定結果，確含有第二級第24項毒品大麻成分（淨重8.64公克，空包裝重1.24公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室98年4月13日調科壹字第09823011620號鑑定書在卷可考（詳偵卷第47頁）。被告雖辯稱：「伊欲與友人乙○○二人共同施用而將扣案大麻自台中攜往台北，並不構成運輸第二級毒品罪，僅構成持有第二級毒品罪。」云云；惟按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱「運輸」，係指有毒品之認識而予轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，亦不以為他人轉運輸送為必要，即為自己轉運輸送亦包括在內；零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但以無運輸或販賣意圖者為限；倘有運輸之意思，在國內將毒品從甲地搬運輸送至乙地，即非零星夾帶或短途持送之單純持有，至於是否營利，則非所問，最高法院97年台上字第4830號判決可資參照；揆諸前開最高法院判決意旨，被告為自己施用而運輸大麻之上揭行為，確已符合運輸毒品罪之構成要件，其辯稱伊行為並不構成運輸第二級毒品罪，僅構成持有第二級毒品罪云云，於法不合，不足採信。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、新舊法比較：㈠被告行為之毒品危害防制條例第4條第2項、第3項分別規定
為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；於98年5月20日修正公布，並自98年5月22日起生效施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，其立法理由謂：「⒈依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。⒉依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力；總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令修正公布毒品危害防制條例第4、11、11之1、17、2
0、25條條文，依上開說明，修正條文應自公布日起第3日即98年5月22日發生效力，附此說明）之毒品危害防制條例第4條第2項、第3項分別規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」依刑法第2條第1項之規定為新舊法比較後，認應適用修正前毒品危害防制條例第4條之規定。
㈡又修正前毒品危害防制條例第17條規定為：「犯第4條第1項
至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後第17條規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，比較新舊法之規定，以新法之規定，較有利於被告。
三、按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，其運輸前後持有毒品之低度行為，為運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與證人乙○○就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告迭於偵查、原審及本院審理時，就上揭將第二級毒品大麻自台中攜至台北之犯行均自承不諱，雖認其行為非屬運輸第二級毒品，僅構成持有第二級毒品，惟此為法律適用之抗辯，不影響其自白犯罪，仍應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。本院考量被告本身不僅無毒品前科，於本案為警查獲時經採尿送驗結果，亦呈陰性反應，有本院被告前案紀錄表、尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可佐（詳偵卷第49至51頁及本院卷），可見被告應係為與證人明顯共同施用始攜帶毒品北上，且扣案之毒品數量不多，其犯案情節非重，違反修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定，其法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，依本件被告實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，認如量處法定最低度刑，猶嫌過重，顯屬情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，故參酌前情，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。被告以其所為，僅屬持有第二級毒品，否認運輸第二級毒品犯行為由上訴，請求撤銷改判，雖無理由，已如前述，然查：被告於偵查、原審及本院審理時坦承犯行，原審之判決未及適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告予以減刑，尚有未洽，故應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前無犯罪前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚可，惟其無視於國家防制毒品危害之禁令，仍為施用毒品而運送，致毒品仍有流通之可能，然其犯後尚能坦認犯行，態度良好，以及本件運輸毒品之數量不大，情節尚非重大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之大麻淨重8.64公克，屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷毀之；至包裝大麻之包裝袋，係用於包裝大麻毒品之外包裝，以防毒品裸露、潮濕，便於攜帶使用，顯係被告為運輸大麻之用，且扣案上開大麻毒品既屬於共犯乙○○所有，合理推論，亦應認上開包裝袋屬乙○○所有，依共犯連帶負責原則，此部分應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項，修正後毒品危害防制條例第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國99年2月25日
刑事第十七庭審判長法官王聰明
法官陳世宗法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國99年2月25日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。