臺灣高雄地方法院民事判決 103年度鳳勞簡字第12號
原 告 簡銘宏
訴訟代理人 李淑妃 律師
被 告 新創儀器有限公司
法定代理人 林俊成
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國104年1月
27日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應給付原告新臺幣壹拾萬柒仟肆佰捌拾伍元，及自民國一０
三年六月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決得假執行。但被告以新臺幣壹拾萬柒仟肆佰捌拾伍元為原
告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴
訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯
論而為判決。
二、原告主張：伊自民國99年10月21日起即受僱於被告公司，詎
被告公司於102年12月10日以伊對公司主管有重大侮辱之行
為為由，依勞動基準法第12條第1項第2款要求伊離職，然
伊並無前揭情事，是被告公司顯係非法解僱，經伊向高雄市
政府勞工局聲請勞資爭議調解，請求被告繼續勞動契約，遭
被告公司拒絕，伊乃以被告公司違反勞動基準法第14條第1
項第5款及第6款之規定於前揭調解期日（103年2月18日
）終止勞動契約，被告尚積欠伊102年12月11日起至103年
2月17日止之薪資新臺幣（下同）63,360元、資遣費44,360
元、特別休假10日未休之薪資9,600元、30日預告工資28,8
00元、及職災補償金4,704元未給付，爰依法提起本件訴訟
等語，並聲明：被告應給付原告154,424元，及自起訴狀繕
本送達翌日即103年6月18日起至清償日止，按年息百分之
5計算之利息。
三、被告未於最後言詞辯論期日到庭，惟其先前聲明及陳述則以
：原告固曾任職於伊公司，惟其於101年間即多次遲到早退
，依公司員工守則視為曠職，伊自得不經預告通知其離職，
又原告亦曾駕駛公司之車輛肇事，除致他人損害外，亦導致
公司車輛嚴重損害，另其在職期間，屢次在公開場合大聲辱
罵伊之公司主管，伊亦得依勞動基準法第12條第1項第2款
之規定不經預告終止勞動契約，是原告請求伊所為之給付均
於法無據等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利
判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由
原告主張其曾受僱於被告乙情，業據其提出勞工保險被保險
人投保資料表為證（見本院卷第6頁暨其背面），且為被告
所未爭執，堪信為真實。而原告主張被告於102年12月10日
違法終止兩造間之勞動契約而應給付其前揭費用，則為被告
所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠被告終止
兩造間之勞動契約是否適法？㈡原告得否請求102年12月11
日起至103年2月17日止之薪資？㈢原告得請求之資遣費若
干？㈣原告是否得請求10日特別休假未休之薪資？㈤原告得
請求之預告工資若干？㈥原告得否請求職業災害補償金？茲
分述如下：
㈠被告終止兩造間之勞動契約是否適法？
⒈被告以原告在公開場合大聲辱罵公司主管部分：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事
訴訟法第277條定有明文。
⑵被告雖辯稱原告曾於公開場合大聲辱罵公司主管云云，然為
原告所否認，依首揭規定，即應由被告就前揭辱罵之事實存
在乙情，先負舉證之責，惟被告迄本件言詞辯論終結前俱未
提出任何積極之證據方法以實其說，其此部分所辯自難認為
真實，而被告既不能證明原告有何辱罵公司主管之情事，更
遑論由本院審酌該辱罵之情事是否重大，則被告以此為由終
止兩造間之勞動契約顯屬無據。
⒉被告以原告曠職及駕車不慎損害公司財物部分：
⑴按勞工有左列情形之一者，故意損耗機器或其他雇主所有物
品，致雇主受有損害者，或無正當理由繼續曠工三日，或一
個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約；雇主依前
項第5款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起
，三十日內為之，勞動基準法第12條第1項第5款、第6款
及第2項分別定有明文。惟勞動基準法第12條規定雇主之法
定解僱事由，係為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關
係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之
義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由
，同理，雇主亦不得於原先所列之解僱事由外，於訴訟上為
變更再加以主張。
⑵被告辯稱原告另有曠職及駕車不慎損害公司財物之情事云云
，固提出原告之打卡考勤表、本院102年度審交易字第1377
號原告過失傷害刑事案件傳票及該案件刑事附帶民事訴訟起
訴狀影本為證，然本件被告於102年12月10日據以終止與原
告間之勞動契約之事由，係因原告與公司同事談論公司政策
，遭訴外人科儀科技公司負責人聽見而發生言語爭執，遂遭
被告以原告違反勞動基準法第12條第1項第2款即其對雇主
、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，有重大侮
辱之行為為由，終止勞動契約，有高雄市政府勞工局勞資爭
議調解紀錄在卷可稽（見本院卷第8頁暨其背面），而觀諸
該調解紀錄中，並無任何字句提及被告係因原告曠職或駕車
不慎致生公司財物損害為由始終止兩造間之勞動契約，則依
首揭說明，縱使原告前有曠職或損壞公司車輛之情事，被告
亦應於知悉之日起30日內提出據以作為對原告終止勞動契約
之理由，惟本件被告迄言詞辯論終結前亦未提出任何證據方
法證明，其於102年12月10日即係併以前揭事由解雇原告，
則被告於該等情事發生超過30日後，始於本件審理中以之作
為主張終止兩造間勞動契約之事由，於法亦難採為有利於被
告之認定。
⑶綜上，被告既不能證明原告有何對雇主、雇主家屬、雇主代
理人或其他共同工作之勞工，重大侮辱之行為，則其於102
年12月10日以之作為不經預告終止兩造間勞動契約之理由已
屬無據，而被告前於前揭終止勞動契約之際，既未併以原告
曠職及駕車不慎損害公司財物作為終止勞動契約之事由，則
被告亦不得於原先所列之解僱事由外，於訴訟上為變更再加
以主張，是被告於102年12月10日終止其與原告間之勞動契
約顯不適法。
㈡原告得否請求102年12月11日起至103年2月17日止之薪資
？
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處
服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額
內扣除之，民法第487條定有明文。
⒉本件被告不適法終止兩造間勞動契約已如前述，而原告主張
其於103年2月18日前往高雄市政府勞資爭議調解時，曾主
張被告之解雇不適法，請求繼續勞動契約並給付薪資未果，
始於同日對被告依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款
為終止勞動契約之意思表示，並請求給付資遣費等情，業據
其提出前揭調解紀錄為憑，被告對此部分之事實迄本件言詞
辯論終結前亦未提出何反證，堪信原告主張兩造間之勞動契
約係由其於103年2月18日主動終止，兩造間於102年12月
11日起至103年2月17日間仍有勞動契約存在乙節為真，而
本院復查無原告有因不為被告服勞務而自他處轉取得何利益
，則原告依上開規定請求被告給付兩造間勞動契約終止前之
報酬為有理由。而原告固主張其與被告約定薪資為每月32,0
00元，然此除與被告為其申報之勞工保險之投保薪資28,800
元迥異外，亦與原告自己提出之薪資單顯示，原告受僱於被
告公司之本薪為24,400元，另有經常性給予之交通、伙食津
貼各1,800元及固定績效獎金1,400元，合計29,400元並不
相符（見本院卷第79頁），則原告以32,000元作為其核算平
均薪資之基礎，而稱其每月平均工資應為34,647元云云（見
本院卷第99頁），顯不足採，本院審酌原告自遭被告不適法
終止勞動契約之102年12月份回溯觀察其他正常支薪之6個
工作月份（原告於102年7月至11月曾請病假療養，故應以
102年1月至6月之薪資檢視）其平均月薪僅有28,663元【
計算式：（21,017元＋30,981元＋28,706元＋29,252元＋30
,859元＋31,164元）÷6＝28,663.16元，小數點以下四捨
五入】，以其身體尚未因病休養時之平均薪資即未達投保薪
資28,800元，再參以原告甫因低血鉀症、急性胰臟炎、糖尿
病、高血壓、逆流性食道炎、急性肝炎、中度脂肪肝等疾瘓
長休數月初癒復職（見本院卷第103頁至第108頁），衡諸
常情應更無法負荷加班勤務以支領核實支付之加班津貼與其
他恩惠性給予之「可領績效獎金」，則單以原告前揭固定收
入之29,400元，扣除每月均需扣減之勞保費519元、健保費
424元及福利金200元後，原告具體可預見之薪資不過28,2
57元【計算式：29,400元－519元－424元－200元＝28,2
57元】，是原告主張以28,800元計算其102年12月11日起至
103年2月17日少領之2個月又6日薪資顯屬無據，若以前
揭每月28,257元做為計算基礎，則自102年12月11日起至兩
造間勞動契約於103年2月17日終止時止，被告應給付原告
之薪資應為元62,165元【計算式：28,257元×2＋28,257元
÷30日×6日＝62,165.4元】，故原告請求被告給付短給之
薪資於62,165元為有理由，應准許之，逾此範圍，即屬無據
，應予駁回。
㈢原告得請求之資遣費若干？
⒈按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後
之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書
、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規
定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/
2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給
6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，00年0
月0日生效之勞工退休金條例第12條定有明文。又上開規定
所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際
工作日數分月、日比例計算，行政院勞工委員會94年9月7
日勞動4字第0000000000號函可資參照。次按平均工資，謂
計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之
總日數所得之金額；發生計算事由之當日之工資及日數，均
不列入計算平均工資，勞基法第2條第3款、第4款前段、
勞基法施行細則第2條第1款分別定有明文。又按行政院勞
工委員會76年9月17日（76）台勞動字第2255號函釋：「依
勞基法第2條第4款規定計算平均工資時，如因普通傷病假
或留職停薪致工資折半發給或不發給期間，應不列入計算平
均工資，前經內政部74.11.21（74）台內勞字第357224號函
釋在案；計算平均工資時，應將上開期間扣除，往前推計。
」等語，觀其意旨，勞工於受僱期間，終止契約當日、職業
災害醫療中不能工作、女性員工分娩前後工作未滿6個月，
工資減半發給，或因雇主因天災、事變或其他不可抗力而不
能繼續其事業，致勞工未能工作之時間，因前開期間，係可
歸責於雇主，或基於勞工本身之原因致工資減少或不予核發
期間，致勞工受領薪資較為短少，上開期間並非勞工之正常
工作時間，如以短少期間之薪資，作為計算平均工資，將影
響勞工資遣費、退休金、職業災害補償之計算基準，影響勞
工權益甚為重大，自應將勞工工資短少之期間予以扣除，始
符合立法意旨。
⒉經查，兩造間之勞動契約經原告於103年2月18日依勞動基
準法第14條第1項第5款、第6款規定終止，已如前述，則
原告依前開規定請求被告給付資遣費，自屬有據。又原告固
主張其係自99年10月21日起即受僱於被告，是其年資為3年
3月又29日云云，然據其提出之前揭勞工保險被保險人投保
資料顯示，其實係於100年1月4日始自訴外人科儀科技股
份有限公司退保後轉由被告加保，而科儀科技股份有限公司
之負責人與被告迥異（見本院卷第7頁、第110頁），且其
法律上之人格亦非同一，原告復未提出其他證據方法證明其
與被告間之年資何以得自99年10月起算，則原告主張其在被
告公司任職之年資長達3年3月又29日顯不足採，而自100
年1月4日起至原告終止勞動契約之103年2月18日止，原
告之受僱年資實係3年1月又14日，而原告於102年7月至
11月間因病休養已如前述，則該段期間應不計入工作期間，
是原告之平均工資即應以102年3月、4月、5月、6月及
103年1月、2月等6個月之平均計算，基此，原告之平均
工資應為29,416元【計算式：（28,706元＋29,252元＋30,8
59元＋31,164元＋28,257元＋28,257元）÷6＝29,415.83
元】，是原告主張以28,800元作為其計算資遣費之平均工資
基礎洵屬有據，而以平均工資28,800元計算原告之受僱年資
3年1月又14日，原告請求得被告給付之資遣費應為44,942
元【計算式28,800元×（3＋1/12＋14/365）×1/2＝44,9
42.4元】，而本件原告僅起訴請求被告給付資遣費44,360元
於法自無不合，應准許之。
㈣原告是否得請求10日特別休假未休之薪資？
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依下列規定給予特別休假：㈠一年以上三年未滿者七日
。㈡三年以上五年未滿者十日。㈢五年以上十年未滿者十四
日。㈣十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止，勞
動基準法第38條定有明文。參諸前揭規定之特別休假，旨在
提供勞工休憩之機會，而非用以換取工資，更非藉此增加平
均工資，是勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業
單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸
責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休
假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇
主可不發給未休日數之工資。
⒉原告主張其於102年度尚有9日之特別休假及103年度1日
之特別休假未休，可得請求未休假之薪資云云，然本件原告
係於100年1月4日始開始任職於被告公司，是其於102年
12月31日前，其年資尚不滿3年，依法至多僅有7日之特別
休假，原告主張其102年度已休特別休假1日後，尚有9日
之特別休假云云，顯不足採。又原告曾於102年5月24日聲
請特別休假1日，有原告之考勤表在卷可稽（見本院卷第47
頁），且原告對該考勤表之形式上真正亦不爭執（見本院卷
第63頁），是自該考勤紀錄顯示，被告公司確實設有特別休
假制度可供原告使用，且原告亦確實曾提出特別休假之聲請
獲准，則原告就其102年尚餘之6日特別休假究係應休而不
休，或係被告禁止其休假顯非無疑，依首揭說明，即應由原
告就該此負舉證責任，惟原告未能就該部分事實舉出任何證
據以實其說，本院自無從逕認被告有何禁止員工休假之情事
，是原告請求被告給付102年度之特別休假未休薪資部分，
顯屬無據。至原告主張其103年度尚有1日之特別休假未休
部分，因該年度係因被告拒絕原告繼續提供勞務損害原告就
勞權益在前，致原告依法終止兩造間之勞動契約，應係屬可
歸責於被告之事由，依勞動基準法第38條至第40條之規定，
被告自應給付勞工應休未休之特別假工資，且自兩造103年
度勞動契約存續期間2月又17日與該年度之比例核算【計算
式：10日÷12×2.5＝2.08日】，是原告主張其103年度尚
有1日之特別休假亦尚合理，而原告以28,800元計算其每月
平均薪資洵屬有據已如前述，則其每日之薪資應為960元【
計算式：28,800元÷30日＝960元】，是原告請求被告給付
其特別休假未休之薪資於960元為有理由，逾此範圍即屬無
據，應予駁回。
㈤原告得請求之預告工資若干？
雇主應給付預告期間之工資者，以雇主依勞基法第11條或第
13條但書規定終止勞動契約而未依勞基法第16條第1項各款
所規定期間前預告之者為限，勞動基準法第16條第3項定有
明文，本件被告終止兩造間之勞動契約並不適法，而該勞動
契約實係由原告於103年2月18日勞資爭議調解時依勞動基
準法第14條第1項第5款、第6款終止，已如前述，則兩造
間之勞動契約顯非由雇主即被告所終止，而勞工依據勞動基
準法第16、17條規定，請求預告期間之工資及資遣費，既係
以雇主終止契約為前提，原告於本件主動終止勞動契約後復
請求被告給付預告工資顯於法無據，應予駁回。
㈥原告得否請求職業災害補償金？
原告固提出診斷證明書及勞保傷病匯款紀錄主張被告前有積
欠其職災補償金4,704元未給付云云，然觀諸原告提出之診
斷證明書所示，僅登載其病徵為右手穿刺傷併蜂窩性組織炎
，並無註明其致傷之器械或場域，本院實難僅憑該傷勢之結
果審認與原告主張之職業災害有何關係，而勞動部勞工保險
局提供之傷病給付亦不必以職業災害為限，凡被保險人遭遇
普通傷害或普通疾病住院治療，不能工作，以致未能領取原
有薪資，正在治療中者，自其住院之第4日起，亦得請領普
通傷病補助費，此有勞動部勞工保險局全球資訊網站資料在
卷可參（見本院卷第95頁），是徒以前揭匯款紀錄亦不足證
明其曾受有何職業災害，況原告經本院二度命其提出可資證
明職業災害暨其數額之證據方法（見本院卷第76頁、第97頁
），其均表示無任何證據方法聲請調查，則此部分之損害即
屬不能證明，是原告請求被告給付職災補償金4,704元即屬
無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告依兩造間之勞動契約、依勞動基準法第19條
、第38條、勞工退休金條例第12條等規定，請求被告給付給
付102年12月11日起至103年2月17日止短欠之薪資62,165
元、資遣費44,360元及特別休假未休之薪資960元，合計10
7,485元，及自103年6月18日起至清償日止，按週年利率
5%計算之利息，均屬正當，應予准許，原告逾此範圍之請求
（兼含預告工資及職災補償金部分），則無理由，應予駁回
。
六、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適
用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項
第3款規定，依職權宣告假執行。又被告已聲明願供擔保請
准免為假執行，於法並無不合，爰依同法第392條第2項規
定，分別酌定擔保金如主文所示。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中華民國104年2月26日
勞工法庭法官謝宗翰
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國104年2月26日
書記官唐佳安