裁判字號：最高行政法院95年判字第96號判決
裁判日期：民國95年01月19日
裁判案由：新式樣專利申請
最高行政法院判決
95年度判字第00096號上訴人甲○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人乙○○上列當事人間因新式樣專利申請事件，上訴人對於中華民國93年8月4日臺北高等行政法院92年度訴字第2546號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人於89年10月17日以「冥紙」向被上訴人申請新式樣專利，經被上訴人編為第00000000號（下稱系爭案）予以審查，不予專利。上訴人不服，申請再審查及面詢，案經被上訴人於92年2月11日以智專三㈠03017字第09220113720號專利再審查核駁審定書仍以系爭案之花紋與已核准之第00000000案專利（下稱引證案）之內容近似而不具新穎性為由，為應不予專利之處分（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：㈠按「申請專利之新式樣，與申請在先而在其申請後始公告之新式樣專利申請案之內容相同或近似者，不得取得新式樣專利。」固為行為時（下同）專利法第107條之1所明定。而「判斷新式樣之是否相同或近似，應就其整體所給與觀察者之趣味感是否相同或近似以為斷，如該新式樣之整體所產生之趣味感，與既有之他式樣所產生者並非相同或近似時，則此二新式樣即非同一或近似」。再者，「新式樣係思想上之創作……；即令其係模仿他人之式樣，但如已攙有模仿者獨特之個性在內者，則可謂係該模仿者之創作」，均為知名學者 何孝元 之名著「工業所有權之研究」一書所指明。㈡系爭案於新式樣創作說明中明確記載如下：「一種冥紙之花紋，係如圖所示，有一印刷精美具有立體感之元寶形狀金、銀箔紙貼在一紙錢上……」，亦即該元寶形狀金、銀箔紙具有「內部浮凹」所產生之立體美感之特徵。又創作性與新穎性係新式樣專利之不同之基本要件，專利法第107條第2項規定：「新式樣係熟習該項技藝者易於思及之創作者，雖無前項所列情事，仍不得依本法取得新式樣專利。」亦即「有無創作性之問題」，僅於「有新穎性」之情形下，始會產生。系爭案既具創作性，亦應具有新穎性。㈢再查，引證案之花紋，係以金箔紙裁製形成獨創的樣式，使人有狀似金元寶之聯想，予人舒適、可愛之視感。然查，新式樣專利之申請標的，如係簡單以物品如元寶者之外廓線條為之者，屬一般熟習圖案設計人士易於思及之花紋，難謂有創作性，依專利法第107條第2項（有關創作性之規定），理應不得准予專利。是該引證案之花紋，雖可使人有狀似金元寶之聯想，但顯非因被上訴人認定為元寶之形狀，始准予專利，則依學者何孝元所著「工業所有權之研究」一書論述，判斷引證案圖樣與系爭案新式樣之是否相同或近似，可就二者所予人之趣味感是否相同或近似以為斷，而該二者：一為抽象圖樣、一為花紋「內部浮凹」產生立體美感之元寶寫真實體，此為引證案所無，並不相同，故難謂二者為相同。再者，被上訴人所出版之「專利審查基準」第3-2-4頁亦指明：
「兩物品之構成單元組立後之形狀雖近似，但組立（構成）之方式有顯著差異時，仍應認定兩者間之近似性不成立。例如其附圖之外表皆為近似或立方體，但單元或構成有顯著差異，仍難屬近似之造形。」同樣道理，系爭案與引證案相較，縱使二者有元寶外形，但二者構成有顯著差異，是仍難屬近似之造形，故系爭案應具新穎性。且系爭案因技術特殊，使圖樣內部浮凹顯現線條而具有立體感之特徵，為被上訴人所是認，其非熟習該項技藝者易於思及之創作，由此觀之，系爭案亦具有創作性。㈣系爭案並非僅由某一個角度看去，才可顯示出元寶之立體造形，是系爭案圖樣內部浮凹顯現線條而具有立體感之視覺感受，非常明顯。訴願決定及原處分以系爭案由某一個角度看去，可顯示出元寶之立體造形，實為極不明顯之差異，一般人最易感受者係金紙上面印有元寶圖案，此一冥紙花紋確實與引證案之內容近似，故不具新穎性云云，顯有違誤等語。為此，請將訴願決定及原處分均撤銷。
被上訴人則以：㈠被上訴人初審、再審查審定書審定內容、引證資料及法條，各有其依據，再審查時檢索到「申請在先公告在後」之近似引證案，判斷系爭案已不具新穎性，自不必再審理本案是否具有創作性，此與上訴人對於新穎性與創作性關係之認知是一致的。㈡上訴人主張系爭案具有創作性云云。惟查改制前行政法院82年9月10日82年度判字第2109號判決意旨已揭示，就新式樣專利是否構成近似，應就其整體造形隔離觀察，有無使人產生混淆誤認之虞以為斷，尤當以一般人第一眼接觸之視覺感受為判斷依據。就系爭案與引證案相較，一般人第一眼接觸之視覺感受均是金紙上面印有元寶圖案，雖然該元寶圖案之印刷或裁貼方法不同，但是製作技術或方法並非新式樣專利審究之範疇。況本件系爭案一再強調之特徵，係必須經由特殊之角度才能觀察比較（即上訴人所指定「將實物平置桌面以45度角位置觀察」），此種必須藉由微觀之角度比較方能查知之感受，極為不明顯，又不符以一般人第一眼接觸之視覺感受為判斷依據。且系爭案申請專利圖說所揭示之圖面亦看不出有此視覺感受，訴願理由附件五所附之系爭案實物，與再審查申復理由書所提附件不同，尚難據以指稱原處分有所違誤。故系爭案冥紙花紋確實與引證案近似，不具新穎性甚明，原處分並無違法等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭案之申請專利範圍僅記載：「一種冥紙之花紋。」其創作說明亦僅記載：「一種冥紙之花紋，係如圖所示，有一印刷精美具有立體感之元寶形狀金、銀箔紙貼在一紙錢上，該元寶形狀有別於傳統之四四方方形狀之金、銀箔紙，其造型為前所未有，因此具有新穎性、創作性。」等語。是審查系爭案是否有新穎性及創作性，自應以上開記載為準。又上訴人提出所謂系爭案之實物，據其自稱平置桌面以45度角位置觀察可感受其立體，或稱該元寶形狀金、銀箔紙具有「內部浮凹」所產生之立體美感云云，均非系爭案專利範圍所載，尚難謂之為系爭案之特徵而加以比較。㈡由引證案之創作說明：「本創作係在提供一種創新之冥紙之花紋，該花紋係以金箔紙裁製形成並貼附於冥紙上，其具有一由下而上寬度漸增之圓滑梯形底部，並接續向上隆起一圓弧狀突起部，由此突起部左右兩側分別斜向上且向外延展一平滑圓順條狀之耳部；本創作整體線條無一處尖銳稜角，而完全由圓滑弧狀曲線所構成，著實予人舒適、可愛之視感；且藉由上述各部巧妙搭配及獨創的樣式，可使人有狀似金元寶之聯想」等語，可知該引證案已揭示系爭案所強調有別於傳統四四方方之金、銀箔紙，及在該金、銀箔紙貼上一有立體感之元寶形狀圖案之特徵。至於二案元寶圖案之印刷或裁製方法或有不同，然均貼附於金、銀箔紙上，使之有元寶形狀圖案之特徵，則並無不同，況製作技術或方法並非新式樣專利審究之範疇，故上訴人以系爭案技術特殊，實無關新式樣新穎性之判斷。系爭案與引證案之冥紙花紋，予人視覺感受均為在金、銀箔紙上貼有元寶圖案，難謂非屬近似之新式樣，又引證案係88年2月10日申請，較系爭案申請日89年10月17日為早，自有專利法第107條之1之適用。原處分及訴願決定並無違誤。㈢又被上訴人初審、再審查審定書審定內容、引證資料及法條，各有其依據，再審查時檢索到申請在先公告在後之引證案，判斷系爭案已不具新穎性，自不必再審及系爭案是否具創作性等由，駁回上訴人原審之訴。
四、上訴意旨復執前詞，並主張：系爭案於新式樣創作說明中明確記載「一種冥紙之花紋，係如圖所示，有一印刷精美具有立體感之元寶形狀金、銀箔紙貼在一紙錢上……」等語，是系爭案有一特徵為「貼在一紙錢上之元寶形狀金、銀箔紙具有立體感」，此一特徵為被上訴人所不否認，亦為引證案所無，則依專利審查基準第3-2-4頁所揭如單元或構成有顯著差異，仍難屬近似造型之判斷基準，以及知名學者何孝元著作所持可就二案之趣味感是否相同或近似以斷二新式樣之是否相同或近似之見解，本件系爭案與引證案相較，因構成與具有立體感有無之趣味感並不相同，系爭案難謂其不具有新穎性。原判決認事用法，顯有違誤等語。
五、本院按：凡對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作，而可供產業上利用者，得依法申請取得新式樣專利，專利法第106條第1項及第107條第1項固有明文，惟如「申請專利之新式樣，與申請在先而在其申請後始公告之新式樣專利申請案所附圖說之內容相同或近似者」，仍不得依法申請取得新式樣專利，復為同法第107條之1所明定。經查，原審依引證案之創作說明：「本創作係在提供一種創新之冥紙之花紋，該花紋係以金箔紙裁製形成並貼附於冥紙上，其具有一由下而上寬度漸增之圓滑梯形底部，並接續向上隆起一圓弧狀突起部，由此突起部左右兩側分別斜向上且向外延展一平滑圓順條狀之耳部；本創作整體線條無一處尖銳稜角，而完全由圓滑弧狀曲線所構成，著實予人舒適、可愛之視感；且藉由上述各部巧妙搭配及獨創的樣式，可使人有狀似金元寶之聯想」等語，認定引證案已揭示系爭案所強調有別於傳統四四方方之金、銀箔紙，及在該金、銀箔紙貼上一有立體感之元寶形狀圖案之特徵，另由系爭案與引證案之冥紙花紋觀之，予人視覺感受均為在金、銀箔紙上貼有元寶圖案，為近似之新式樣，且引證案係88年2月10日申請，較系爭案申請日89年10月17日為早，有專利法第107條之1規定之適用等情，業於判決理由內詳為論述，經核並無不合，上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，提起上訴，指摘為違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年1月19日
第四庭審判長法官趙永康
法官鄭淑貞法官侯東昇法官黃淑玲法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國95年1月20日
書記官王福瀛