裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴緝字第44號刑事判決
裁判日期：民國104年08月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴緝字第44號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳承賢指定辯護人蔡秋聰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第27733號），本院判決如下：
主文吳承賢持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬；編號2至6所示之物均沒收。
事實
一、吳承賢明知甲基安非他命、愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款列管之第二、三級毒品，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國102年5、6月間某日，在高雄市○○區○○路某處，向姓名年籍資料不詳、綽號「勇仔」之成年男子購得附表一所示第二級毒品甲基安非他命及逾純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命而非法持有之，復於不詳時日將該等毒品置放於其向大正租賃行所承租車牌號碼0000-0
0號自用小客車內。嗣因未繳納租金，遭車行派員於同年8月25日至高雄市○○區○○○村○○巷000號前將該車取回，並於同年9月6日發現車內置有前開毒品而報警處理，經警於同年10月1日在該車扣得附表一所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項及第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第
159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定傳聞例外而具有證據能力。故高雄市立凱旋醫院102年11月7日高市凱醫驗字第25977號濫用藥物成品檢驗鑑定書（下稱上開鑑定書）係受託執行法定鑑定職務所出具之書面鑑定意見，依刑事訴訟法第159條第1項及第208條第1項準用同法第206條第
1項，為傳聞法則之例外而得作為證據。
二、被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。除上述證據方法外，本案據以認定犯罪事實之被告以外之人審判外言詞或書面陳述，因被告、辯護人及檢察官均明示同意作為證據使用，且本院審酌各該陳述作成時地與外部情狀，並無違法或不當等不宜作為證據之情，乃認以之作為證據要屬適當，依前開規定應有證據能力。
貳、實體方面
一、認定有罪之理由：上開犯罪事實，業經證人即大正租賃行人員 洪俊傑 於警詢證述明確（警卷第11至13頁），復有現場勘查報告、現場查獲照片（警卷第35至38、40至66頁）及附表一所示之物扣案可佐，且該等扣案物經送鑑定分別檢出甲基安非他命、愷他命成分（各如附表一所示），有上開鑑定書（警卷第34、39頁）附卷可佐，復據被告於本院審理中坦承不諱，足徵其自白核與事實相符，堪予採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、甲基安非他命、愷他命、各屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所稱第二、三級毒品。是核其所為係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品、同條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告以一持有行為同時持有第二、三級毒品純質淨重20公克以上，屬一行為觸犯2罪名之想像競合，應從重論以持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。又起訴書犯罪事實欄已載明被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之事實，檢察官雖認被告係犯同條例第
5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云，容有未洽（詳後述），惟毒品危害防制條例之「販賣毒品罪」、「意圖販賣而持有毒品罪」及「持有毒品罪」，皆以持有毒品為其基本事實，故本院所認定犯罪事實與檢察官起訴之社會基本事實應屬同一，且本院業於審理時告知涉犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，並使被告及辯護人為答辯，對被告防禦權並不生影響，本院自應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條而為判決。
㈡、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知國家對於查緝毒品之禁令，猶非法持有毒品，其中持有第三級毒品總純質淨重重達235.117公克，數量甚鉅，惟念及犯後尚知坦承犯行，尚具悔意，復審酌持有毒品期間約為3個多月，及家境小康、教育程度為國中畢業等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈢、扣案附表一編號1所示之物送驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命，已如前述，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，然施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰規定。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品，但不構成犯罪行為而言；倘係查獲持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於犯持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上之罪所查獲第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法適用，故扣案附表一編號2至6所示第三級毒品愷他命，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。而前開毒品送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收。至扣案如附表二所示第三級毒品愷他命1包及其餘扣案物品，查無證據與被告本件犯行有關，爰不另為沒收銷燬或沒收諭知，附此敘明。
三、變更起訴法條部分
㈠、公訴意旨固認被告就前揭持有第三級毒品之舉係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，並以附表一所示扣案物、上開鑑定書、現場勘查報告為據。惟查：
1.所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，行為人是否具有販賣意圖，乃以有相當客觀事實，足以表明其主觀意念之遂行性及確實性，且應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合判斷認定。又行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號判決意旨參照）。再佐以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因一次大量購入而取得較優惠的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量多寡與是否供販賣營利，並無絕對關連，仍應參酌其他證據，自難僅因被告取得毒品數量較一般案件為多，即率爾推論其必有營利意圖。
2.被告供稱：案發當時已施用愷他命2、3年之久，每日施用
7、8次，之前均向「勇仔」購入，約2、3天購買一次，每次約新臺幣（下同）1000元，約可施用3、4天；當時毒品即將漲價，故此次向「勇仔」購買較多愷他命囤貨，價格約1萬元，份量比平時多了快一半等語（警卷第10頁、偵卷第12頁反面、訴緝字卷第101至102頁），審諸我國政府多年來厲行查緝毒品，取得不易，交易過程亦多隱密為之，價格往往受流通數量多寡、品質良窳等諸般因素影響，以致迭有波動，故較有資力之施用毒品者為期避免頻繁交易而提高遭警查獲之風險，或貪圖價格低廉而1次購足大量毒品之情形，亦非罕見。復參以被告為警查獲前既持有扣案第三級毒品愷他命相當時間，茍有販賣第三級毒品愷他命犯意，自可先行分裝，不僅可減少為警查獲風險，更可避免臨時分裝不便，實無需隨身攜帶大量第三級毒品愷他命，憑添交易糾紛及查獲風險。再參以附表二編號1、5、12所示均為施用第三級毒品愷他命之器具，乃員警於3次不同時地自被告所在或曾出現處所扣得，可知被告自承染有施用第三級毒品愷他命惡習尚非無據，是其所辯因個人施用所需，且大量購入價錢較為優惠，故一次大量購入愷他命供己施用乙節，自非無憑。此外，員警於102年11月20日搜索被告位於高雄市○○區○○路○○○巷○○○○號3樓住處，當場扣得附表二編號4至11所示之物，其中雖不乏有研磨機、夾鏈袋，惟此與本案查獲時間已相隔數月，地點亦有所迥異，尚難認該次扣案物與本案有何關聯而遽為不利於被告之認定。
3.本院綜觀全卷事證資料，並無任何事證足資認定被告購入毒品意在販賣牟利或有何轉賣圖利之意圖，亦無證據顯示被告曾有尋找買主之計畫或究於何時起意售賣毒品、欲以何種價格、方法、地點及計畫售賣何人，自難僅以持有數量非微毒品之客觀事實，驟謂其係基於販賣意圖而持有。從而本件既無積極證據足以證明被告自始或購入扣案第三級毒品愷他命後另行起意販賣圖利，基於罪疑唯輕原則，自不得逕認被告果係基於販賣營利意圖而持有該等毒品，故公訴意旨原認定意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未洽，爰此與檢察官起訴之基本社會事實同一，本院自得依法變更起訴法條。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2、5項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中華民國104年8月13日
刑事第十六庭審判長法官陳明呈
法官陳薏伩法官蔡牧玨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年8月13日
書記官蔡佩珊《毒品危害防制條例第11條》持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────────┬──┬───────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│檢出成分│├──┼────────────┼──┼───────────────┤│1│甲基安非他命│壹包│驗前淨重10.026公克，驗餘淨重│││││9.995公克，驗前純質淨重7.359│││││公克│├──┼────────────┼──┼───────────────┤│2│愷他命│壹包│驗前淨重41.531公克，驗餘淨重│││││41.490公克，驗前純質淨重27.901│││││公克│├──┼────────────┼──┼───────────────┤│3│愷他命│壹包│驗前淨重57.704公克，驗餘淨重│││││57.647公克，驗前純質淨重32.995│││││公克│├──┼────────────┼──┼───────────────┤│4│愷他命│壹包│驗前淨重97.697公克，驗餘淨重│││││97.654公克，驗前純質淨重44.179│││││公克│├──┼────────────┼──┼───────────────┤│5│愷他命│壹包│驗前淨重98.939公克，驗餘淨重│││││98.899公克，驗前純質淨重75.362│││││公克│├──┼────────────┼──┼───────────────┤│6│愷他命│壹包│驗前淨重99.872公克，驗餘淨重│││││99.834公克，驗前純質淨重54.680│││││公克│├──┴────────────┴──┴───────────────┤│第三級毒品愷他命總純質淨重235.117公克│││└──────────────────────────────────┘附表二┌──┬───────────────┬──┬────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼───────────────┼──┼────────────┤│1│K盤│壹個│編號1至3所示之物經警於│││││102年10月1日在前開車內│││││扣得│├──┼───────────────┼──┼────────────┤│2│夾鏈袋│壹個││├──┼───────────────┼──┼────────────┤│3│西瓜刀│壹支││├──┼───────────────┼──┼────────────┤│4│研磨機│壹臺│編號4至11所示之物經警於│││││102年11月20日在前開大樹│││○○區○○路住處扣得│├──┼───────────────┼──┼────────────┤│5│K盤（含刮片）│壹個││├──┼───────────────┼──┼────────────┤│6│玻璃球吸食器│壹個││├──┼───────────────┼──┼────────────┤│7│夾鏈袋（小）│壹批││├──┼───────────────┼──┼────────────┤│8│夾鏈袋（大）│壹批││├──┼───────────────┼──┼────────────┤│9│SIM卡（000000000000000號）│壹張││├──┼───────────────┼──┼────────────┤│10│SIM卡（000000000000000號）│壹張││├──┼───────────────┼──┼────────────┤│11│愷他命│壹包│驗前淨重0.016公克，驗餘│││││淨重0.008公克│├──┼───────────────┼──┼────────────┤│12│K盤（含刮片）│壹個│編號12所示之物經警於104│││││年4月20日在高雄市大寮區│││││黃厝路與巷尾路口扣得│└──┴───────────────┴──┴────────────┘