臺灣嘉義地方法院104年度訴字第731號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院104年訴字第731號刑事判決

裁判日期：民國106年04月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決104年度訴字第731號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告樊哲君選任辯護人張庭禎律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第7806號、104年度偵字第7918號），本院判決如下：
主文樊哲君犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑陸年參月。
犯罪事實
一、樊哲君明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之各別犯意，分別以下犯行：
(一)於民國104年6月21日14時1分、14時25分、14時38分及14時54分，偵時姓名年籍不詳，綽號「 阿貴 」之成年男子，以友人 李純青 0000000000號行動電話，與樊哲君所有之0000000000號行動電話聯絡，於同日14時54分後某時，在嘉義縣大林鎮大林國小前見面，樊哲君帶「阿貴」、李純青前往嘉義縣大林鎮大林火車站附近，以新臺幣（下同）2,000元之價格，同時販賣甲基安非他命與「阿貴」及李純青。
(二)於104年6月24日18時22分、18時25分、18時53分、18時59分、19時22分及19時23分，李純青與樊哲君以上開行動電話聯絡，於同日19時43分許，在雲林縣大埤鄉尚義村日日興羊肉爐見面，樊哲君以1,000元之價格販賣甲基安非他命與李純青。
(三)於104年6月27日14時13分、18時2分、同年6月28日11時9分、11時34分、11時46分、12時5分，李純青與樊哲君以上開行動電話聯絡，於同日12時5分後某時，在嘉義縣民雄鄉民雄火車站後站前見面，樊哲君帶李純青前往嘉義縣民雄鄉雙福寶佛門老人養護中心，以2,000元之價格販賣甲基安非他命與李純青。
(四)於104年6月30日14時40分，李純青與樊哲君以上開行動電話聯絡，於同日14時40分後某時，在雲林縣斗南鎮他里霧旅館前見面，樊哲君以1,000元之價格販賣甲基安非他命與李純青。
(五)於104年7月10日15時51分、16時22分、16時35分，李純青與樊哲君以上開行動電話聯絡，於同日16時35分後某時，在嘉義縣大林鎮大林火車站前見面，樊哲君遂以900元之價格販賣甲基安非他命與李純青。
(六)於104年8月11日16時32分、18時2分、同年8月12日4時11分、4時31分，樊哲君分別以上開行動電話及公共電話，撥打 陳致中 0000000000號行動電話聯絡，於同年8月12日4時31分後某時，在嘉義市○○路永和豆漿前見面，樊哲君以500元之價格販賣甲基安非他命與陳致中，並讓陳致中賒欠價款。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告，暨臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5第1項分別定有明文。證人李純青、陳致中於檢察官依法訊問之證詞，本院審酌渠等於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而渠等此部分之證述，有證據能力。又檢察官、被告樊哲君及其辯護人對於證人李純青、陳致中於警詢時之證述，暨本院據以認定事實之其餘供述證據，均同意有證據能力（見104年度訴字第731號卷，下稱訴字卷，卷二第384頁），本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見訴字卷二第384、392-396頁），並經證人李純青於警詢、偵訊及本院審理時、證人陳致中於警詢及偵訊時證述明確（見104年度他字第1133號卷，下稱他字卷，第36-38、42、46-53、61-64頁；訴字卷二第367-383頁），復有通訊監察譯文3份、本院通訊監察書2份附卷可稽（見警卷第30-33頁；他字卷第12-14、17頁；訴字卷二第97頁），又證人李純青、陳致中於104年10月14日分別經警採尿送驗，結果均呈安非他命類陽性反應乙節，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2份、雲林縣警察局斗南分局查獲煙毒、麻管嫌犯尿液送驗真實姓名對照表1份存卷足查（見警卷第27-29頁），是渠等確有向被告購買甲基安非他命施用以抵癮之需求，足證被告確有販賣第二級毒品與「 阿賢 」、證人李純青、陳致中之犯行。
二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣甲基安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，而被告坦承販賣甲基安非他命與「阿賢」、證人李純青、陳致中，並於本院審理時自承：我各次販賣甲基安非他命給李純青、陳致中，會從中抽取一些施用，價值約100元等語（見訴字卷二第392-394頁），足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣甲基安非他命具有意圖營利之目的，至為灼然。綜上，上揭證據均堪為補強證據，足以擔保被告所為之任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告販賣甲基安非他命之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而販賣之，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其就犯罪事實欄一(一)部分，係由證人李純青及「阿貴」共同向被告購買，被告此部分所為雖以一行為同時販賣第二級毒品與2人，惟所侵害者僅為一國家法益，應僅成立單純一罪。所犯販賣第二級毒品罪6罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)查被告前因毒品危害防制條例案件，經本院以100年度嘉簡字第1160號判處有期徒刑6月確定（下稱案件一）；因竊盜案件，經本院以100年度易字第855號判處有期徒刑8月確定（下稱案件二）；因毒品危害防制條例案件，經本院以100年度嘉簡字第1489號判處有期徒刑6月確定（下稱案件三）；因毒品危害防制條例案件，經本院以100年度嘉簡字第1493號判處有期徒刑5月確定（下稱案件四）；因毒品危害防制條例案件，經本院以100年度嘉簡字1491號判處有期徒刑6月確定（下稱案件五）；因毒品危害防制條例案件，經本院以100年度嘉簡字第1801號判處有期徒刑6月確定（下稱案件六）；因毒品危害防制條例案件，經本院以100年度嘉簡字第1671號判決判處有期徒刑6月確定（下稱案件七）；因毒品危害防制條例案件，經本院以100年度嘉簡字第1796號判處有期徒刑6月確定（下稱案件八）；案件一、二、三、四、五經本院以102年度聲字第93號裁定應執行之刑有期徒刑2年4月確定，案件六、七、八經本院以101年度聲字第618號裁定應執行之刑有期徒刑1年2月確定，兩者接續執行，於104年1月13日假釋付保護管束，於104年4月30日期滿未據撤銷，視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（見訴字卷一第25-41頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑依法不得加重外，餘各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。本件被告各次販賣甲基安非他命，販賣金額最低為500元，最高亦僅2,000元，是其犯罪情節尚非重大，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，衡情如不論其情節輕重，處以累犯加重後之法定最低本刑有期徒刑7年1月，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，是被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加重後減輕其刑。
(四)爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣毒品圖不法所得之犯罪動機，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，各次販賣毒品之金額，被告原否認犯行，於本院最後一次審理時終能坦承犯行之犯後態度，及其自 陳國中 之智識程度，從事駕駛挖土機工作，家有父母等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其如主文所示之應執行刑。
四、沒收部分：
(一)「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」、「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，105年6月22日公布之中華民國刑法施行法第10條之3、104年12月17日修正、同年月30日公布之刑法第2條第2項分別定有明文。又毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，於105年5月27日修正，依同條例第36條規定自105年7月1日施行。故本件關於沒收之規定，應適用修正後即現行之刑法與毒品危害防制條例第19條等相關規定。
(二)未扣案被告為本件犯行所使用之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），為被告所有，業經被告於本院審理時供承在卷（見訴字卷二第395頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
(三)被告就犯罪事實欄一(一)至(五)各次販賣第二級毒品所得共6,900元，均未扣案，爰均依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。至其就犯罪事實欄一(六)販賣第二級毒品與證人陳致中部分，因證人陳致中賒欠款項，被告並無所得，爰不另為沒收之諭知。
(四)宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。又刑法關於沒收之規定於104年12月17日及105年5月27日修正，自105年7月1日施行，此次修法將沒收列為專章，具獨立之法律效果，與修正前刑法將沒收列為從刑屬性之立法例不同，故宣告多數沒收之情形，已非數罪併罰，故無庸再重複於被告定應執行刑之主文項下為沒收之諭知（臺灣高等法院所屬法院105年度法律座談會研討結果參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官廖俊豪到庭執行職務。
中華民國106年4月17日
刑事第二庭審判長法官卓春慧
法官唐一强法官吳育汝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年4月17日
書記官蘇春榕附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────┬──────────────────┐│編│犯行│所宣告之罪及所處之刑││號│││├─┼─────┼──────────────────┤│一│犯罪事實欄│樊哲君販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││一(一)│刑肆年柒月。未扣案之行動電話壹支（含││││0000000000號SIM卡壹張）、││││販賣毒品所得新臺幣貳仟元，均沒收之，││││於全部或一部不能沒收或不能執行沒收時││││，追徵其價額。│├─┼─────┼──────────────────┤│二│犯罪事實欄│樊哲君販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││一(二)│刑肆年柒月。未扣案之行動電話壹支（含││││0000000000號SIM卡壹張）、││││販賣毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收之，││││於全部或一部不能沒收或不能執行沒收時││││，追徵其價額。│├─┼─────┼──────────────────┤│三│犯罪事實欄│樊哲君販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││一(三)│刑肆年柒月。未扣案之行動電話壹支（含││││0000000000號SIM卡壹張）、││││販賣毒品所得新臺幣貳仟元，均沒收之，││││於全部或一部不能沒收或不能執行沒收時││││，追徵其價額。│├─┼─────┼──────────────────┤│四│犯罪事實欄│樊哲君販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││一(四)│刑肆年柒月。未扣案之行動電話壹支（含││││0000000000號SIM卡壹張）、││││販賣毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收之，││││於全部或一部不能沒收或不能執行沒收時││││，追徵其價額。│├─┼─────┼──────────────────┤│五│犯罪事實欄│樊哲君販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││一(五)│刑肆年柒月。未扣案之行動電話壹支（含││││0000000000號SIM卡壹張）、││││販賣毒品所得新臺幣玖佰元，均沒收之，││││於全部或一部不能沒收或不能執行沒收時││││，追徵其價額。│├─┼─────┼──────────────────┤│六│犯罪事實欄│樊哲君販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││一(六)│刑肆年柒月。未扣案之行動電話壹支（含││││0000000000號SIM卡壹張）沒││││收之，於全部或一部不能沒收或不能執行││││沒收時，追徵其價額。│└─┴─────┴──────────────────┘