臺灣高等法院高雄分院96年度上易字第958號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第958號刑事判決

裁判日期：民國96年12月31日

裁判案由：業務侵占

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第958號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣屏東地方法院96年度易字第451號中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第2420號；及追加起訴案號：96年度偵緝字第241號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、甲○○與 黃小梅 （業經原審判決有罪確定）係男女朋友關係，其2人於民國（下同）91年3月間某日起，至94年4月間某日止，皆受僱在屏東縣屏東市○○里○○路○○○號1樓乙○○經營之「新南美窗簾布行」（下稱新南美布行）擔任專業經理人，負責該布行貨品之銷貨及收取貨款等業務，均係從事業務之人。詎甲○○與黃小梅等2人竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自91年3月間某日起，至94年1月間某日止，利用業務上向客戶收取貨款之機會，連續將業務上所持有之貨款侵占入己，其侵占金額：91年3月間某日起至92年11月30日止合計新臺幣（下同）70萬元、93年
2月為3萬2千834元、93年3月為2萬3千373元、93年
4月為2萬8千613元、93年7月為3萬8千015元、93年
8月為4萬零565元、93年9月為3萬2千560元、93年12月為4萬2千706元、94年1月為2萬8千321元，共計侵占96萬6千987元，所侵占款項由其2人朋分花用。嗣於94年4月間甲○○與黃小梅等2人未與乙○○聯絡而失蹤後，經乙○○盤點帳目發現貨款短少時，始查知上情。
二、案經乙○○訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是證人即告訴人乙○○於檢察官偵查中具結後所為之陳述，有證據能力。
（二）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件下列文書，檢察官及被告未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該文書之作成並無違法之情形，依同法第159條之5第2項規定，有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人乙○○於偵查中證述情節相符，並有被告甲○○及共同被告黃小梅共同簽立之切結書1份、共同被告黃小梅簽立之切結書8份、新南美窗簾布行經理人契約書1份及告訴人乙○○提出之侵占貨款明細資料1份在卷可稽，足認被告甲○○之自白確與事實相符，均可採信。
本件事證明確，被告之前開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑新舊法比較問題：
查被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：
（1）修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上
，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同，本案被告所犯法條關於罰金刑部分，經比較新舊法結果，以舊法有利於被告。
（2）刑法第28條共犯，修正施行前規定「2人以上共同實施犯
罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此有所變動，自屬犯罪後法律有所變更，而非純屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號、第3773號判決），比較新舊法，以新法對被告有利。
（3）刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪
除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用行為時法律即舊法論以連續犯，有利於被告。
（4）經綜其全部罪刑之結果而為比較，以修正前刑法有利於被告，應一體適用修正前刑法之規定。
四、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告甲○○與黃小梅間就上開業務侵占犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告上開多次業務侵占犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告犯罪時間在中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑基準日即96年4月24日以前，經核尚無該條例第3條所列不予減刑之情形（所犯雖屬該條例第3條第1項第15款之罪，然本院宣告刑均未逾有期徒刑1年6月），爰依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑刑期二分之一，並先加後減。
五、原審論處被告甲○○犯行，固非無見；惟查：（一）原審認定被告甲○○與共同被告黃小梅共同侵占之金額為96萬6千
987元，固然無誤；但被告犯罪時間係自91年3月間某日起，至94年1月間某日止，原判決認係自91年3月間起至94年
4月間某日止，尚有未洽；（二）原判決認被告係連續犯，但僅泛稱自91年3月間某日起，至94年4月間某日止之受僱期間，連續侵占金額合計為96萬6千987元，而未進一步釐清上開期間各次盤點分別侵占之金額，亦有未洽。檢察官上訴意旨循告訴人聲請上訴之理由，以被告甲○○犯罪後始終未與告訴人和解，亦未對告訴人為任何補償，原審僅判處有期徒刑1年，並依上開減刑條例予以減刑為有期徒刑6月，並得易科罰金，量刑顯然過輕云云，惟查，被告於本院審理中，已於96年10月25日與告訴人達成協議，略以：於96年10月25日償還3萬元，於96年11月10日償還4萬元，其餘每月償還1萬元，以至償還為止等內容，是檢察官執以上訴之理由，已不足取，但原判決關於被告甲○○部分既有上開可議之處，仍無可維持，應將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告之素行尚佳，所侵占之款項，對告訴人造成之損害，已與告訴人達成協議，及其犯罪後坦承犯行等一切情狀，仍如原審量處如主文所示之宣告刑，並依上開減刑條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑刑期二分之一，及諭知易科罰金之折算標準。關於易科罰金之折算標準，修正後刑法第41條第1項修正提高為「以新臺幣1,000元、2,000元、3,000元折算1日」，並刪除「因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者」之條件，第2項增訂「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之」，而修正前刑法第41條第1項規定「得以1元以上3元以下折算1日（復依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，係就原定數額提高為100倍折算1日即銀元100元以上300元以下折算1日）」，故關於易科罰金折算標準，以修正前之折算標準對被告較為利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，定其易科罰金之折算標準。查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其因失慮致犯本案，經此偵審教訓，當知警惕而無再犯之虞，且被告已與告訴人達成上開協議，而告訴人於本院審理中亦明確本院表示，請給予被告緩刑之機會，檢察官亦表示對於宣告緩刑無意見（見本院96年12月13日審判筆錄），本院斟酌上開各情，認對被告甲○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1項第1款規定（參考最高法院95年5月21日95年第8次刑事庭會議決議）宣告緩刑2年，以勵自新。
六、同案被告黃小梅部分業經原審判決確定，並送執行在案，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項、第74條第1項第1款，修正前刑法第28條、第56條、第336條第2項、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國96年12月31日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年12月31日
書記官唐奇燕附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第336條第2項（業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。