臺灣基隆地方法院102年度訴字第144號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院102年訴字第144號刑事判決

裁判日期：民國102年05月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決101年度訴字第864號
102年度訴字第144號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告江權祐選任辯護人張金盛律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4583號、第4586號）及追加起訴（102年度偵字第294號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表編號一至七所示之罪，各處如附表編號一至七「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月。扣案之第三級毒品 愷他 命貳包（純質淨重共肆拾玖點伍伍零陸公克、驗餘淨重共伍拾伍點零柒陸肆公克，併同難以完全析離之包裝袋貳只）、SAMSUNG廠牌GT-一九一００型行動電話壹支（序號000000000000000號、含0000000000門號SI
M卡）、電子磅秤壹台、分裝袋壹組，均沒收之；未扣案販毒所得總計新臺幣玖仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、本案事實甲○○（原名「 江濟延 」，綽號「子彈」）少年時即有妨害性自主、妨害自由、恐嚇取財、傷害等非行；甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，且為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告管制之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣或持有逾法定數量，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，或自不詳年籍之上手大量購入愷他命以壓低進價成本、或至位於臺北市○○○路上之「新漾酒店」內，經由酒店小姐仲介，以總價新臺幣（下同）20,000元之價格，一次購入重量約
100公克之第三級毒品愷他命結晶後，再行研磨為粉狀販售，並以其友人 段克宇 之名義所申請，實際交由甲○○使用，而屬於甲○○所有之0000000000行動電話門號（插置於SAMSUNG廠牌GT-19100型智慧型手機），作為與購毒者聯絡交易毒品事宜之工具，而於附表編號一至七「犯罪事實」欄所示之交易時間、地點、價格，販賣如附表編號一至七所示數量之第三級毒品愷他命予 林怡 甄1次（編號一）、林 思恩 2次（編號二、三）、沈 楷翔 4次（編號四至七），並自各該次販賣中，分別賺取每公克愷他命至少20元至100元不等之利潤。
二、查獲經過嗣因行政院海岸巡防署北部地區巡防局基隆機動查緝隊員警於 俞呈勳 所涉之販毒案件通訊監察內容中，發現甲○○亦涉有販毒情事，乃聲請對甲○○使用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，認甲○○有前揭販毒行為，乃報請檢察官核發拘票並向本院聲請搜索，經本院核准後，承辦員警會同基隆市警察局第二分局員警，於101年11月7日17時30分許，持拘票及本院核發之搜索票，至基隆市○○區○○路○段
000號，由甲○○經營 玉石 、骨灰罈買賣及殯葬業之「 懷安 玉石企業社」實施搜索，而實施搜索期間， 沈楷翔 於同日18時許，正前來「懷安玉石企業社」，欲向甲○○購買愷他命。嗣經搜索後，當場在甲○○所穿牛仔褲口袋內，搜得愷他命1包（含袋重3.29公克），另在房間內搜獲愷他命1大包（含袋重53.56公克），並在甲○○所有車牌0000-00號之白色三菱自用小客車上，查獲甲○○施用而含有愷他命粉末之吸管1支（含吸管重約0.69公克），於辦公室桌上查獲電子磅秤1台、分裝袋1組、施用愷他命所用工具Ｋ盤1個等物，始查悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送及基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。
理由
一、證據能力之說明㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟
法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。又非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本案被告甲○○及其選任辯護人就檢察官所提出之證據，於本院準備及審判程序均表示不爭執證據能力（本院102年2月5日第2次準備程序筆錄—本院101年度訴字第864號卷【下稱本院卷】第51頁、102年5月1日審判筆錄—本院卷第147-148頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依法應視為被告同意其以外之人於審判外之陳述作為證據；本院復審酌本案被告以外之人於審判外之陳述、非供述證據，未顯示有何顯不可信、以不正方法取得或自白供述出於非任意性等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得為證據，合先敘明。
㈡刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於偵查
中向檢察官所為之陳述，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇（最高法院96年度台上字第5673號判決意旨參照）。經查證人 林怡甄 、 林思恩 、沈楷翔等人於偵查中之陳述，既均經檢察官依法定程序，命其等具結具結以擔保其係據實陳述，且經均檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，均無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，堪認其等所為之陳述，均應係出於真意，且具有憑信性，為傳聞證據之例外，認具有證據能力。
㈢至通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑
機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之１第2項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。本件被告甲○○持用之行動電話0000000000門號，暨其使用該電話與交易購毒者林怡甄、林思恩、沈楷翔等人之通訊監察錄音譯文，均係警員按監聽光碟側錄對話內容轉譯所得，而上開通訊監察之執行，係本於本院所核發之通訊監察書而為之監聽錄音，有本院101年度聲監續字第454號、第582號、第717號、第857號、第988號、第1122號、第1257號通訊監察書在卷可稽（詳見臺灣基隆地方法院檢察署101年度警聲搜字第657號卷第23-42頁），監聽程序並無瑕疵可指。準此，上開行動電話執行之通訊監察符合法定程序，依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文即具備合法可信之適當性保障。又查，上開通訊監察電話錄音譯文，乃由警方人員將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄，且被告亦不爭執其內容，足見確係本於其等之電話錄音內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開通訊監察譯文，依其作成時之情況，應為適當，且為證明犯罪事實所必要，並經檢察官、被告及辯護人同意列為本案證據，自得採為證據。
㈣至本件偵卷附各項非供述證據（現場照片、通聯調閱查詢單
、毒品鑑定書等）之證據能力，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無不可信之情況，而上開非供述證據，被告對此部分未表示無證據能力，本院復審酌非供述證據取得，未有何違法、偽變造等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自亦具有證據能力而得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告甲○○固不否認扣案之0000000000號行動電話門號
，為伊所有並持用已近10年之電話，且亦不否認有以該支門號與沈楷翔、林思恩、林怡甄等人聯絡之事實；惟矢口否認有何販賣第三級毒品予沈楷翔、林思恩、林怡甄等人之情事；就沈楷翔部分，先於警詢時辯稱伊與沈楷翔之間之通聯對話，是沈楷翔要請伊買戒指及沈楷翔要將門號過戶給 陳幸章 一事，並非指伊販賣愷他命給沈楷翔；嗣後改稱不是伊賣愷他命給綽號「老鼠」的沈楷翔，反而是沈楷翔以5公克1,500元之價格出售愷他命給伊，因為沈楷翔是專靠販賣愷他命為生的，沈楷翔使用「 阿飛 專線」的代號，對外以手機簡訊方式販賣愷他命，因為伊本身即有施用愷他命之習慣，所以伊幾乎每天都會打電話給沈楷翔，沈楷翔就會攜帶愷他命至伊店裡，販賣愷他命給伊，所以不是伊賣愷他命給沈楷翔，反而是沈楷翔販賣愷他命給伊；林思恩及林怡甄部分，亦辯稱無販賣愷他命給二人之事實，於警詢時先辯稱伊從未曾在公司（「懷安玉石企業社」）內提供愷他命給朋友或顧客施用，嗣後復改口稱 伊有 「無償」提供愷他命給林思恩、林怡甄施用，但「絕無」販賣「收錢」之情事，因為伊提供愷他命給林思恩、林怡甄施用，「從來沒有收過半毛錢」；惟又於本院102年3月20日就檢察官追加起訴販賣予林怡甄部分之事實之準備程序時，坦承有販賣愷他命予林怡甄一情；於本院102年5月1日審理時，又改稱有提供愷他命予林思恩施用2次，並各收取1,400元、1,100元之事實，辯護人為被告辯稱林思恩部分，因被告收取1,400及1,100元，僅為成本價，被告並未因此賺取差價或有何利得，故誤以為此不算販賣，而稱未曾「販賣收錢」云云。
㈡經查：
１被告有於附表編號一至七所示之時間、地點，以附表所述之
交易方式，販賣第三級毒品愷他命予林怡甄1次、林思恩2次、沈楷翔4次，並均有取得各次販賣價金之事實，業據證人林怡甄、林思恩、沈楷翔於警詢、偵訊時具結證述甚詳（詳附表「證據」一欄）；證人沈楷翔並於本院審理時，到庭接受交互詰問證述無誤；此外，復有被告甲○○用以聯絡毒品交易之0000000000門號通訊監察譯文附卷足考，證人所述與通訊監察譯文互核相符，堪認證人所述屬實。
２被告自承與證人林怡甄、林思恩、沈楷翔等人，均為友人，
俱無嫌隙仇怨，並 自承伊 與林思恩係認識超過3年之朋友（參被告警詢及偵訊筆錄）；是證人等人並無污攀構陷被告之必要。另經核證人林怡甄所證稱：其跟被告無仇隙或債務糾紛，被告曾去過其先前上班之「百富園」（譯文繕打為「百富源」）小吃店喝酒，其也去過被告的店，被告的店位於「老大公廟」上面之全家便利商店的對面，叫做「懷安玉石」，一開始其是去被告店裡「抽Ｋ」，後來就跟被告買；其向被告購買愷他命的地點，都固定二個地方，一處是被告的店「懷安玉石」、一處是其上班地點之龍安街附近，一開始被告是開一台豐田銀色休旅車來交易，後來是開三菱白色轎車來其上班地點。其在101年5月12日0時45分、1時48分與被告之通聯對話內容，所謂「訂錢」就是指要「買Ｋ」，其一直以來都是跟被告買，沒跟別人買過，其知道「老鼠」是被告的朋友，但是其與「老鼠」不熟。101年5月12日這次，被告有開車至「金世界」卡拉OK店門口來交易，被告駕車抵達後，其就坐上被告的車，在被告車上，其交付1,000元給被告，被告拿一包重約4公克的愷他命給她，交易完成後，她下車回店裡，被告就駕車離開，雙方是一手交錢、一手交貨，因為以前看過被告拿愷他命給別人，所以知道被告有在販賣愷他命（詳見林怡甄101年11月28日之警詢、偵訊筆錄）。
證人林怡甄證述之情，與通訊監察譯文相符，足證被告嗣後於本院102年3月20日準備程序之自白，與事實相合，堪予採認，亦可認被告於警詢、偵訊、本院101年11月8日羈押庭訊問時，矢口否認有販賣愷他命之情，係屬卸責之詞，不足採信。
３證人林思恩證稱：伊有於101年8月1日及8月6日，各以1,400
、1,100元之價格，向綽號「子彈」之被告購入重量5公克之愷他命，此二次交易都有完成，伊在電話中不會明講是要購買愷他命，但伊在電話中有「停頓」，被告就知道伊暗示的意思，大多數時間，被告店裡都會有（愷他命），伊曾經看到被告那裡有一包100公克的袋子，裡面裝一半以上的愷他命，放在店內倉庫的床的旁邊的桌上，倉庫是在店內，被告店內有屏風，屏風外面是客廳，裡面是辦公室，辦公室裡面有辦公桌，辦公室後面是倉庫，伊是向被告購買愷他命，不是與被告合資購買（詳參林思恩101年11月7日警詢、偵訊筆錄）；經核證人林思恩所述，與通訊監察譯文相符；且據員警搜索之現場位置及查獲擺放毒品情況，顯示與證人林思恩所述亦相吻合，被告復自承與林思恩係認識3年之友人，彼此無嫌隙、債務糾紛，足證證人所述屬實。反之，比對被告前後多次所供述之情，初於警詢時矢口否認有「販賣」甚至「無償」提供愷他命予友人或顧客施用之情（見被告101年11月8日第2次警詢筆錄—4583號卷第19頁至21頁反面）；於偵訊時又改稱林思恩有在伊店裡施用愷他命，但伊未曾販賣愷他命給林思恩施用（101年11月8日偵訊筆錄—偵卷4583號卷第106頁反面）；復於本院101年11月8日羈押訊問庭時，改稱曾有2次無償請林思恩施用愷他命，但沒有向林思恩收取過半毛錢，且伊請林思恩施用愷他命，「從來沒有」向林思恩收過錢，因為林思恩到伊店裡，所以伊就請林思恩用愷他命，不知為何林思恩會指稱有交付金錢云云（參被告101年11月8日訊問筆錄—本院101年度聲羈字第162號第8-9頁）；嗣又於本院102年5月1日審理時，由辯護人為被告主張被告有如證人林思恩所述，收取1,400元及1,100元之現金，但被告沒有獲取任何「利潤」，是以成本價提供給林思恩施用，所以被告認為沒有賺錢，不算販賣，才一直辯稱沒有販賣云云。然被告為近30歲之成年人，且具高職畢業學歷，又自行經營骨灰罈及玉石買賣，為公司負責人，經營生意多年，豈有對「完全不收錢」與「收錢但未賺錢」此種一般人無庸思考即可顯見之別，有何足以造成誤認混淆之處。且被告多次一再明確表示伊提供愷他命供他人施用，都是「從未收過半毛錢」、「從未收過半次錢」云云，足認被告供述先後反覆不一、且前後矛盾，被告所述不實，自不足採。
４證人沈楷翔於警詢、偵訊時證稱：伊有向被告甲○○購買愷
他命，都是5公克1,500元，伊都是到被告安樂路之禮儀社（「懷安玉石企業社」）跟被告買愷他命，愷他命的售價都是甲○○決定的，伊幾乎每天都去被告店裡跟被告購買愷他命，伊在101年11月4日21時35分，跟被告之通聯對話調提到「我今天『刁』起來了」，是表示伊當天沒有錢可以向被告購買愷他命，後來伊有使用「微信」通訊軟體跟被告詢問可否讓伊先欠錢拿貨（愷他命），被告說不可以，所以伊當天沒有過去被告店裡交易；101年11月6日，伊有至被告店裡買愷他命，因為被告稱已經至臺北進貨，101年11月7日14時46分之通聯之「我四點會出門，我再過去」，是指當天會去被告店裡，跟被告買愷他命之意；經比對證人沈楷翔所述，與通訊監察譯文顯示之事實尚無扞格之處。另查，證人於101年11月7日14時46分與被告甲○○通話後，表示4時左右會至被告店裡，當日恰為警方佈線監聽收網之時，故員警於當日17時30分許，分持搜索票與拘票，至被告位於安樂路一段之禮儀社（懷安玉石企業社）蒐證，而警方至被告公司蒐證時，當時只有被告、被告之妻 古蕎瑀 及被告友人陳幸章在場，嗣於員警執行搜索持續當中，證人沈楷翔於同日18時許抵達禮儀社，而當時員警在被告身上（牛仔褲口袋內）搜獲愷他命
1小包（含袋重3.29公克），在被告房間（辦公室後方倉庫）內搜獲愷他命1大包（含袋重53.56公克），但證人沈楷翔身上並未搜獲任何愷他命或其他毒品，此據證人即承辦員警 沈世禎 於本院審理時結證證述在卷（詳見證人沈世禎於本院102年5月1日審理筆錄所述—本院卷第141頁、第142頁；另參被告101年11月8日警詢筆錄第2頁—偵字第4583號卷第18頁反面、沈楷翔101年11月7日警詢筆錄第2頁—同偵字第458
3號卷第31頁反面），復有行政院海岸巡防署北部地區巡防局扣押物品目錄表1紙（同4583號卷第14頁）在卷足憑。是如被告所辯係被告每天向沈楷翔購買愷他命，沈楷翔係每天攜帶愷他命至被告店內販賣給被告，而11月7日當天遭搜索以前，二人間復有關於買賣愷他命之對話，則當天沈楷翔既係欲販賣愷他命給被告，身上應攜帶有欲供販售之愷他命，何以沈楷翔身上反而無愷他命，而被告店裡房間竟遭查獲有50多公克之愷他命？是足證被告所辯非伊販賣愷他命給沈楷翔，而係沈楷翔販賣愷他命給伊一情，自係卸責推諉之詞，且與常情、事實不符，委無足採。
５被告於101年11月7日遭查獲時，其店內房間扣得愷他命1大
包，於其牛仔褲口袋內扣得愷他命1小包，已如前所述。被告辯稱：扣案之愷他命，係伊於101年10月底某日凌晨2時許，至林森北路新漾酒店，經由酒店小姐介紹，以100公克20,
000元之代價購得（詳被告101年11月8日警詢筆錄—偵字第4583號卷第19頁、第21頁反面；然被告於101年12月20日檢察官訊問時，又改稱係於沈楷翔稱「刁起來」【11月4日】那天才購入），並辯稱因為便宜，所以一次買多一點云云；然被告既有售價較便宜且可大量提供之愷他命來源管道，何須復向沈楷翔小額購買？又被告於本院羈押庭法官訊問以「身上有50多公克之Ｋ他命，為何還需要跟沈楷翔購買」一情時，辯稱「因為一方面要給沈楷翔賺錢，一方面如果在外面沒有帶那麼多時，抽完就會向沈楷翔購買」，實屬自相矛盾且不合常情，更無法令人置信。
６證人沈楷翔於本院審理接受交互詰問初時，雖否認被告有販
賣愷他命給伊之事實，並稱於警詢、偵訊所證述之情，均係虛構；惟嗣後已坦承因被告之妻輾轉商請陳幸章聯絡伊，告以被告於準備程序所辯稱之內容經過，故伊乃配合推翻前供等語（詳見沈楷翔102年5月1日審理筆錄—本卷第123-126頁）；另證人沈楷翔於嗣後之詰問程序時，復再證述確認被告販賣愷他命之情，暨證人沈世禎所述偵辦及監聽過程，及細繹被告與沈楷翔間通聯對話內容，堪認係證人沈楷翔向被告購買愷他命，而非被告向證人購買愷他命。又被告於警詢、偵訊及本院101年11月8日羈押庭訊問、101年12月26日移審之歷次訊問，甚至被告自己於偵查中所提之「陳述狀」（偵4583號卷第121頁）內容，均從未提及證人沈楷翔與伊之間有債務糾紛，亦從未提起沈楷翔出售愷他命給伊係為抵償積欠伊之債務一情，嗣於本院102年1月18日準備程序時，始稱沈楷翔於101年7月間，向伊借款20,000元，因為沈楷翔遲遲無法還款，後來二人商議由沈楷翔以每日5公克、代價1,500元之愷他命抵償（詳參被告歷次警、偵訊、庭訊及準備程序、陳述狀所述）云云；因被告所述情節屢屢變動，始末不一、前後不同，已不足採信；又被告所述沈楷翔積欠之債務金額、過程、時間，均與沈楷翔所述並不相符（參被告102年1月18日第1次、2月5日第2次準備程序筆錄—本院卷第34頁、第49頁；比對證人102年5月1日審理筆錄—本院卷第130-131頁、第133-134頁），更證被告所述不足採認。況本件被告與沈楷翔間，縱確有債權債務關係（姑不論係積欠酒店款或購毒款），亦無礙於被告販賣愷他命與沈楷翔之事實。
７綜上所述，本院依前開事證，已足認被告有附表編號一至七
所示之7次販賣第三級毒品犯行，事證已明，被告所辯不一，且與事實常理不符，不足採信。
㈢又依被告自承於101年11月7日於店內遭查扣之大量愷他命，
係伊於101年10月底某日，至臺北市○○○路「新漾」酒店，以20,000元之代價，一次購入100公克，因為大量購買價格較便宜等語；是以此批愷他命之購入價格計算，縱被告不摻加任何成分，無論被告是以4公克1,000元，5公克1,100元或1,400元、1,500元之價格出售，每公克愷他命被告均仍可賺取20元至100元不等之價差利潤。縱被告辯稱本次愷他命係於101年10月底購入，而本件販賣予林怡甄及林思恩之時間，分別在101年5月及8月間，然被告既有便宜大量購入愷他命之管道，自可推知被告購入之愷他命成本大致相同，被告自有營利意圖無誤。按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，其持有逾法定數量或販賣者，為政府所嚴加查緝，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；是衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而被告與林思恩、林怡甄等人非至親、深交，被告又自承經濟來源僅「懷安玉石企業社」經營所得，經濟並不寬裕（被告曾因無法支付 王奕喨 之妻在伊禮儀社工作之薪水，因而王奕喨之妻離職—詳參被告101年12月20日偵訊筆錄—偵字第4583號卷第165頁），是倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而不收費用或未賺取任何差價或未有何利得而「無償」或以「成本價」出售愷他命之理。
㈣又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，
容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣毒品之利得，除被告（行為人）坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。是本件證人林思恩雖證稱以5公克1,100元及1,400元之價格，向被告購買愷他命，該價格應該是「成本價」一情；然查，縱證人林思恩購買愷他命每公克之價格，較之證人沈楷翔、林怡甄為便宜，然證人並不知被告每次向他人購得之愷他命數量多少及價格如何計算，且毒品價格隨查緝嚴密與否，行情時有更易，是自不能以證人自行推測為成本價，而遽認被告是以「進價」（成本價）出售。另購毒者亦無法得悉被告向「上手」購得愷他命之交易價格，被告上開有償交易愷他命之行為，亦無法舉反證其確係另基於某種非圖利本意之關係而交付，自不能僅以無法確悉被告於101年5月及8月間之販入價格，做為被告未賺取利潤而無營利意思之依據。
㈤再衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴
重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於向其上游販入毒品愷他命，暨買受後有償之輾轉交付毒品愷他命予證人林思恩、林怡甄之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，而平白從事上開毒品授受交易，未從中賺取買賣價差牟利之理。本件倘被告販售愷他命無利可圖，當無頻繁購買昂貴毒品之資力，且又耗費諸多時、力，以電話與上開證人電話聯繫後，分赴證人林思恩 瑞芳 住處或林怡甄工作地點附近交易，是謂其間無賺取任何差價，反需承擔被查獲後面臨重刑之可能，衡之常情殊難難想像。
㈥綜上所述，足認被告上開所為，應有從價差或量差中賺取利
潤而牟利，是被告所辯，顯係卸責之詞，並無可取，是被告主觀上確實有販賣愷他命以營利之不法意圖，而本院綜合上開事證，認被告有營利之意圖，亦有賺取數額不等之利潤，亦已足堪認定。
㈦至被告及其選任辯護人雖曾聲請傳喚被告友人陳幸章到庭為
證，惟陳幸章經本院合法傳喚未到，另審酌本件證人林怡甄事後經由陳幸章之通知，得知被告因本件販賣愷他命之事遭收押禁見一情（見林怡甄101年11月28日警詢筆錄—偵字第4583號卷第134頁反面），及於本院3次準備程序均到庭旁聽之被告妻子古蕎瑀，於庭後尚能找到陳幸章，並請陳幸章聯絡證人沈楷翔於審理期日到庭配合，而陳幸章於審理期日未到，足證陳幸章係有意不到庭；另被告及辯護人嗣後已表示於第一審捨棄詰問證人陳幸章（詳102年5月1日審理筆錄—本院卷第137頁、第145-146頁），而本院綜上事證，已足堪認定被告本件犯行，被告及辯護人又捨棄被告摯友陳幸章之詰問權，是本院無庸再行傳喚與本案無關之陳幸章。本院認本件事證已明，被告犯行已足堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑㈠按愷他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，然則未經行政院衛生署公告列屬「毒害藥品」而非藥事法第22條第1項第1款所稱之「禁藥」範疇；又毒品危害防制條例所明定列管之第三級毒品，固併同屬管制藥品管理條例第3條所指之第三級管制藥品（參照行政院衛生署95年8月8日衛署藥字第0000000000號函釋意旨），即其製造、輸入悉應依藥事法之相關規定辦理，然因本案尚乏積極證據足認被告甲○○販賣予證人沈楷翔、林思恩、林怡甄之愷他命，係未經核准而擅自製造之偽藥（藥事法第20條第1項第1款規定參見）或未經核准而擅自輸入之禁藥（藥事法第22條第1項第2款規定參見），本於「罪疑利益歸於被告」之原則，自應認為本案被告販賣予證人沈楷翔、林思恩、林怡甄之第三級毒品，尚非藥事法所稱之偽藥、禁藥，而僅屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品。㈡查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三
級毒品，且非屬藥事法所稱之「偽藥」、「禁藥」，業如前述；核被告甲○○就附表編號一至七所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告因販賣而持有之第三級毒品愷他命2包，其淨重合計已達55.3020公克，純質淨重達49.5506公克，已逾法定之純質淨重20公克之標準，應構成同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，惟其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，分別為其各次之販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯如附表編號一至七之7次犯行，時間、地點不同、犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告並無偵審中自白減刑規定之適用１按毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布時，其中第17
條原規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，改列第1項修正為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」；另增列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；其修正理由第二點說明：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第2項規定」等旨。依上開說明，毒品危害防制條例第17條第2項之增修意旨，係為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件。倘被告犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中自白，應依上開規定予以遞減其刑，始符立法初衷（最高法院99年度臺上第630號判決意旨參照）。而其中就毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故雖不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，亦不以始終承認為必要，惟其須於「偵查」及「審判」中「均」有自白，始得依法減輕其刑。又此所稱之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂（最高法院99年度臺上字第6608號判決意旨參照）。準此，倘對「全部」或「主要」之犯罪事實，予以否認，為諉責他人或避重就輕之辯解，例如「交付」毒品僅稱係「轉讓」或「贈與」，「否認」有「買賣」之行為，因需偵查、司法機關耗時費力調查行為人有無營利之意圖，與節省司法資源、案件早日確定之立法意旨有違，自不能遽以減刑（最高法院100年度臺上字第4676號判決、100年度臺上字第5172號判決意旨參照）。
２是依上開說明及立法意旨，本件被告就附表編號四至七之販
賣愷他命予沈楷翔4次之犯行，自偵查中、本院羈押訊問、移審訊問及準備程序、審理時，均始終矢口否認有販賣之事實，辯稱反係沈楷翔販賣給伊，伊是購毒者云云；就附表編號二、三之販賣給林思恩2次犯行，於偵訊時辯稱係林思恩跟伊借錢，伊沒有販賣愷他命給林思恩（參被告101年11月8日偵訊筆錄—偵字第4583號卷第105頁反面），於本院101年11月8日羈押庭訊問時，仍否認販賣愷他命予林思恩之事實，辯稱有2次「在店裡」請林思恩施用愷他命，但絕未收過半毛錢（被告該次訊問筆錄—本院101年度聲羈字第162號卷第8頁）；嗣於本院第1次準備程序時，供稱無償提供予林思恩施用，林思恩係誣賴云云；就附表編號一販賣愷他命予林怡甄犯行，於偵查中亦辯稱並未販賣（參被告101年12月20日偵訊筆錄—偵字第4583號卷第164頁反面），於本院102年3月20日準備程序時，雖坦承販賣一情，惟被告於偵查中，對販賣一情均未承認，是被告不符偵、審中均自白之要件，且被告所辯前後反覆不一，耗費司法資源，自無偵審中均自白減刑規定之適用。
㈤刑法第59條酌減其刑之考量１按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可參。第以販賣第三級毒品罪之法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「五年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法院96年度台上字第1043號及86年度台上字第5313號判決意旨參照）。復參酌釋字第263號解釋，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。
２查本案被告販賣第三級毒品之次數雖有7次，然其對象僅3人
，其本身尚有施用第三級毒品愷他命之習慣，而其每次販賣愷他命之數量均甚微，獲利不多，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，顯見其就附表之販賣第三級毒品之犯罪情節尚屬輕微，並非不可憫恕，而其所犯販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑」之重典，以被告犯罪動機、具體犯罪情及其主觀惡性等情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，而犯罪情狀堪可憫恕。是本院參酌以上各情，依被告販賣第三級毒品情節及動機原因等客觀情節，認其惡性尚非重大且危害社會程度亦非嚴重，因認被告所犯之附表編號一至七之販賣第三級毒品罪，如量處法定最低刑之5年有期徒刑，基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，均仍嫌過重；是就被告所犯附表一之七之犯行，均顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就各次犯行，均酌量減輕其刑。
㈥本院審酌被告甲○○明知愷他命為法律所禁止販賣及持有逾
一定數量之毒品，亦知愷他命戕害身心，而販賣第三級毒品予人施用，使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害；其明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，販賣第三級毒品，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取；惟被告於犯本案之前，僅有少年非行，及因過失傷害判處徒刑及宣告緩刑之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，另衡量本件販賣次數、所得利益不多，及被告犯後猶飾詞狡卸，多方推諉，顯無悔意等情，惟就追加之附表編號一之犯行，已於本院準備程序及審理時坦承，此部分犯後態度尚可，暨被告職業（殯葬業）、智識程度（高職畢業）、家境（小康）等一切情狀，分別量處如附表編號一至七「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
㈦沒收１按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。該條項規定，係採義務沒收主義，然此條項性質上係沒收之補充規定，關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收；次按屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。此有最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號、95年度台上字第305號判決意旨及最高法院99年度第5次刑事庭會議決議（二）可資參照。
２又按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬
之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，已予除罪化（嗣毒品危害防制條例於98年5月20日修正後，亦僅針對持有第三級及第四級毒品純質淨重達20公克以上者，予以立法處罰），惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，乃於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由不得擅自持有，復於同條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；從而，依同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品且未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。另同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，亦不得為第三、四級毒品之沒收依據，是上開條例對於第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該等毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依刑法第38條第1項第1款規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號、第5252號、96年度台上字第728號、第884號、第5165號、98年度台上字第2889號、第6117號判決意旨參照）。
３第三級毒品愷他命部分⑴按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪；則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號、98年度台上字第
738號、98年度台上字第1063號、100年度台上字第908號著有判決意旨可資參照）。
⑵查本件扣案之白色結晶物2包（總計淨重55.3020公克、純度
為89.6﹪、純質淨重合計49.5506公克，取樣0.2256公克鑑驗、驗餘淨重共計55.0764公克；臺灣基隆地方法院檢察署101年度證字第1630號【本院102年度保字第13號】編號１及編號２），經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均含有愷他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心101年12月4日航藥鑑字第0000000Q、0000000號毒品鑑定書各1紙在卷可憑，係屬第三級毒品，並據被告自承為其所有，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，而該2包愷他命合計純質淨重共49.5506公克，已逾20公克以上，雖被告辯稱全係供自己施用，然本院認定係被告甲○○因供販賣之用而販入之毒品，構成同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，業見前述；是此部分愷他命已非屬沒入銷燬之行政程序，且因不屬於第一、二級毒品，惟仍係違禁物，揆諸上開１、２項說明，除因取樣鑑驗耗失之部分外，與盛裝前開愷他命之包裝袋2只，均於最後一次犯罪行為項下（附表編號七），依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。
４供犯罪所用或因犯罪所得財物部分⑴供犯罪所用部分①扣案之SAMSUNG廠牌GT-19100型行動電話1支（序號00000000
0000000號、含0000000000門號SIM卡，同前開證字1630號編號５），雖係以被告友人段克宇之名義申請，然該人僅係名義上申請人，並於申請後，交贈予被告使用，亦由被告支付費用，被告並已支付費用及使用長達10年左右，此據被告供述在卷（參見被告101年11月8日、101年12月20日偵訊筆錄—4583號卷第105頁反面、第164頁反面；101年12月26日移審訊問筆錄—本院卷第12頁），是該人僅為門號名義上登記人，該門號SIM卡容屬於被告所有；又被告以該支門號及手機，與林怡甄、林思恩、沈楷翔等購毒者聯絡交易愷他命毒品之事宜，業據證人林怡甄、林思恩、沈楷翔等人證述在卷，並有通訊監察書、通訊監察譯文在卷足憑（詳參附表「證據」一欄）；被告雖辯稱伊並未販賣愷他命，伊前開門號及手機，係供伊日常生活及經營殯葬業之工作業務上使用（見被告101年11月7日警詢筆錄，偵字4583號卷第19頁），然本件購毒者，均證稱係撥打扣案之手機門號聯絡愷他命交易事宜，並有譯文在卷可佐，是本院認定被告係使用扣案手機及門號為販毒工具，前開行動電話連同門號，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表編號一至七各該項下分別諭知宣告沒收。
②至本件扣案之電子磅秤1台（同前證字編號４），亦係被告
所有，雖被告亦否認係作為販賣愷他命所用，辯稱僅供自己控制每日施用愷他命劑量而測量施用份量之用云云，然被告有附表所示販賣第三級毒品愷他命7次犯行，業據本院認定。是本院認扣案電子磅秤1台，並同為被告因販賣愷他命所需秤量毒品重量而使用之物。惟被告辯稱扣案之電子磅秤1台，係於遭查獲前之101年11月5日，甫至基隆市○○路上之磅秤店購得（見被告101年11月8日警詢筆錄—偵字4583號卷第18頁反面、101年12月20日偵訊筆錄—同4583號卷第165頁反面），而非自本案附表編號一至六販賣時，即先行購入使用。是扣案之電子磅秤1台，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，僅於被告購入後，即附表編號七之犯行項下，諭知宣告沒收。
⑵因犯罪所得財物部分①按毒品危害防制條例第19條第1項「因犯罪所得之財物」，
，係採義務沒收主義，然此條項因犯罪所得之財物，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收；另該條項所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」，業於上開沒收項１詳述；又按「犯罪所得之財物」，如能認定確係犯罪所得，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，且犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號、100年度台上字第842號判決意旨參照）。
②本件被告所為附表編號一至七之7次販賣第三級毒品犯行，
其各次犯罪所得均已收訖，業據證人即購毒者證述可明，應依前述規定，在各該販賣毒品犯行之主文項下分別諭知沒收，且因未據扣案，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
５供犯罪預備部分⑴按毒品危害防制條例19條第1項固規定，犯該條例第4條至第
9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但該條規定不及於供犯罪預備之物，是倘供犯罪預備之物，以屬犯人為限，始得依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收（最高法院94年度台上字第2218號判決意旨參照）。
⑵扣案之分裝袋1組（同上證字編號７），均係空包裝袋（詳
見偵卷4583號卷第75頁上方照片編號5），係用於放置、包裹毒品，防其裸露、潮濕、便於攜帶，然均尚未使用於本案包裝第三級毒品之用，且係被告甲○○所有，並預備供分裝愷他命而販賣所用之物，業經本院認定如前，是係該扣案包裝袋，爰依刑法第38條第1項第2款、第3項規定，於各次之販賣犯行下，予以宣告沒收。
６不予沒收部分
至扣案之Ｋ盤1個（同前證字編號６）、含有愷他命白色粉末殘渣之吸管1支（同前證字編號３，含吸管重量0.69公克，淨重0.2150公克、純度98.7﹪、驗餘淨重0.1661公克），係被告甲○○所有，並供其個人施用第三級毒品愷他命所用，與其本件販賣第三級毒品之犯行均無關，業據被告供承在卷（被告於102年5月1日審理筆錄—本院卷第147頁）；且扣案Ｋ盤並非違禁物，而扣案沾有愷他命殘渣之吸管1支，亦為供被告施用所用，另被告遭警查獲時，經警採集其尿液送驗結果，愷他命部分確呈陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號000-0-000）及基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1份可稽，可證被告確有施用愷他命之犯行；又依現行毒品危害防制條例規定，僅施用第一、二級毒品，始成立犯罪，如行為人施用第三、四級毒品，依該條例第11條之1第2項規定，僅處「1萬元以上5萬元以下罰鍰」及「接受4小時以上8小時以下之毒品危害講習」，是施用第三、四級毒品者，僅為「行政罰」，並不成立犯罪；另持有或因施用而持有第三級毒品者，除非持有之數量達該條例第11條第5項所規定之「純質淨重20公克以上」，得科以3年以下有期徒刑及併科罰金外，亦不構成持有第三級毒品罪。是本件被告甲○○因施用愷他命而持有含第三級毒品愷他命殘渣之吸管1支之行為，並不另行構成施用或持有第三級毒品罪。是被告持有含第三級毒品愷他命殘渣之行為，本院認尚不成立持有第三級毒品罪，亦無法為其販賣第三級毒品之犯行所吸收，自更無一行為觸犯「數罪名」之想像競合犯關係。又查獲之第三級毒品，除非該第三級毒品係製造、販賣、轉讓之用，或數量達純質淨重20公克以上而構成毒品危害防制條例之犯罪，始有依刑法第38條第1項第1款「違禁物」之規定宣告沒收之適用外，依同條例第18條第1項後段規定，僅係由警方依行政程序為「沒入銷燬」處分，亦經於前述２項下詳述，是本件被告用以施用而持有含愷他命殘渣之吸管1支，與本案被告販賣第三級毒品之行為並無關連，復不具實質上或裁判上一罪之關係，是就扣案Ｋ盤及含愷他命殘渣之吸管部分，本院均無從宣告沒收。公訴人以該含愷他命殘渣之吸管係屬違禁物，並認Ｋ盤係被告供販賣毒品所用之物，而分別聲請依刑法第38條第1項第1款、毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並就已扣案並無不能沒收之磅秤、分裝袋一併聲請如無法沒收時，追徵價額或以財產抵償，容有誤會，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務中華民國102年5月22日
刑事第一庭審判長法官蔡崇義
法官周裕暐法官李辛茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月22日
書記官王心怡附錄論罪法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表┌──┬────┬──────────┬──────────────┬─────────┐│編號│販賣對象│犯罪事實│證據│罪名及宣告刑│├──┼────┼──────────┼──────────────┼─────────┤│一│林怡甄│101年5月12日0時45分│一、被告甲○○供述│甲○○販賣第三級毒│├──┤│許至1時48分許，林怡│1.庭訊│品，處有期徒刑參年││（10││甄以其丈夫名義申登，│(1)102年3月20日準備程序筆錄│。扣案SAMSUNG廠牌││2年││由其使用之0000000000│（本院102年度訴字第144號│GT-一九一００型行││度偵││門號行動電話與甲○○│卷第18-20頁）│動電話壹支（序號三││字第││所有使用之0000000000│（2）102年5月1日審理筆錄│000000000││294││號行動電話聯繫，向江│（本院101年度訴字第864號│六六七四九號，含０││號追││權祐購買愷他命，嗣於│卷【下稱本院卷】第147頁)│000000000││加起││同日1時48分許，雙方│二、證人林怡甄證述│門號SIM卡）、分裝││訴書││約在林怡甄工作之基隆│1.警詢│袋壹組，均沒收之；││犯罪││市○○區○○街○○號「│(1)101年11月28日警詢筆錄│未扣案販毒所得新臺││事實││金世界卡拉OK」小吃店│（102年度偵字第294號偵查│幣壹仟元沒收之，如││一）││外交易，甲○○當日駕│卷第9頁背面-11頁；101年│全部或一部不能沒收││││駛車牌0000-00號之白│度偵字第4586號偵查卷第89│時，以其財產抵償之││││色三菱自用小客車至約│頁背面-91頁；101年度偵字│。││││定地點後，林怡甄即坐│第4583號偵查卷第134頁背│││││進車內與甲○○交易，│面-136頁）│││││而由甲○○以新臺幣（│2.偵訊│││││下同）1,000元之價格│(1)101年11月28日偵訊筆錄│││││，販賣重約4公克之愷│（101年度偵字第4586號偵│││││他命1包予林怡甄，並│查卷第102頁背面；101年│││││當場收受林怡甄交付之│度偵字第4583偵查卷第147│││││價金1,000元而完成交│-147頁背面）│││││易。│三、臺灣基隆地方法院101年聲││││││監續字000454號通訊監察書││││││影本1紙││││││（101年度警聲搜字第657號││││││偵查卷第23-25頁）││││││四、監聽譯文││││││101年5月12日0時45分、0時││││││49分、1時12分、1時13分、││││││1時48分││││││（102年度偵字第294號偵查││││││卷第7-8頁、13-14頁；101││││││年度偵字第4586號偵查卷第││││││93-94頁、132-133頁；101││││││年度偵字第4583號偵查卷││││││第138-139頁、172-173頁；││││││101年度警聲搜字第657號第││││││69-70頁）││││││五、交通部民用航空局航空醫務││││││中心101年12月4日航藥鑑字││││││第0000000號、第0000000Q││││││號毒品鑑定書（101年度偵││││││字第4586號偵查卷第109-││││││110頁、112頁；101年度偵││││││字第4583號偵查卷第154-││││││155）││││││六、現場照片7張││││││（101年度偵字第4586號偵││││││查卷第52-55頁；101年度偵││││││字第4583號偵查卷第73-76││││││頁）││││││七、物證││││││（行政院海岸巡防署北部地││││││區巡防局扣押物品清單、臺││││││灣基隆地方法院檢察署101││││││年度證字第1630號）││││││（101年度偵字第4586號偵││││││查卷第111頁；101年度偵字││││││第4583號偵查卷第156頁）││├──┼────┼──────────┼──────────────┼─────────┤│二│林思恩│101年8月1日18時17分│一、被告甲○○供述│甲○○販賣第三級毒│├──┤│許，林思恩以其使用之│1.庭訊│品，處有期徒刑參年││（10││0000000000門號行動電│(1)102年5月1日審理筆錄│陸月。扣案SAMSUNG││1年││話，撥打甲○○所有並│（本院卷第146頁）│廠牌GT-一九一００││度偵││持用之0000000000門號│二、證人林思恩證述│型行動電話壹支（序││字第││行動電話聯絡，欲向江│1.警詢│號00000000││4583││權祐購買愷他命；嗣於│(1)101年11月7日警詢筆錄│0000000號，││號、││同日21時許，林思恩至│（101年度偵字第4586號偵查│含00000000││第45││甲○○所經營、位於基│卷第31-34頁；101年度偵字│０七門號SIM卡）、││86號││隆市○○區○○路一段│第4583號偵查卷第43-46、│分裝袋壹組，均沒收││起訴││147號之「懷安玉石企│80頁背面-82頁）│之；未扣案販毒所得││書犯││業社」內交易。甲○○│(2)101年11月7日警詢筆錄│新臺幣壹仟肆佰元沒││罪事││以1,400元之價格，販│（101年度偵字第4586號偵查│收之，如全部或一部││實一││賣重約5公克之愷他命│卷第40頁；101年度偵字第│不能沒收時，以其財││、㈠││予林思恩，並收取價金│4583號偵查卷第52頁、85頁│產抵償之。││1）││而完成交易。│）││││││2.偵訊││││││(1)101年11月7日偵訊筆錄││││││（101年度偵字第4586號偵查││││││卷第37頁背面-38頁；101年││││││度偵字第4583號偵查卷第88││││││頁背面-89頁）││││││三、臺灣基隆地方法院101年聲││││││監續字000857號通訊監察書││││││影本1紙││││││（101年度警聲搜字第657號││││││偵查卷第32-34頁）││││││四、監聽譯文││││││101年8月1日18時17分││││││（101年度偵字第4586號偵查││││││卷第12頁、37頁；102年度││││││偵字第294號偵查卷第23頁││││││；101年度偵字第4583號偵││││││查卷第24頁、49頁、83頁背││││││面）││││││五、交通部民用航空局航空醫務││││││中心101年12月4日航藥鑑字││││││第0000000號、第0000000Q││││││號毒品鑑定書（101年度偵││││││字第4586號偵查卷第109-││││││110頁、112頁；101年度偵││││││字第4583號偵查卷第154-││││││155）││││││六、現場照片7張││││││（101年度偵字第4586號偵││││││查卷第52-55頁；101年度偵││││││字第4583號偵查卷第73-76││││││頁）││││││七、物證││││││（行政院海岸巡防署北部地││││││區巡防局扣押物品清單、臺││││││灣基隆地方法院檢察署101││││││年度證字第1630號）││││││（101年度偵字第4586號偵││││││查卷第111頁；101年度偵字││││││第4583號偵查卷第156頁）││├──┼────┼──────────┼──────────────┼─────────┤│三│林思恩│101年8月6日15時36分│一、被告甲○○供述│甲○○販賣第三級毒│├──┤│許，林思恩復以091531│1.庭訊│品，處有期徒刑參年││（10││4494號行動電話撥打給│(1)102年5月1日審理筆錄│陸月。扣案SAMSUNG││1年││甲○○使用之00000000│（本院卷第146頁）│廠牌GT-一九一００││度偵││07門號行動電話，表示│二、證人林思恩證述│型行動電話壹支（序││字第││向甲○○購買愷他命之│1.警詢│號00000000││4583││意；嗣於同日17時許，│(1)101年11月7日警詢筆錄│0000000號，││號、││甲○○攜帶愷他命至林│（101年度偵字第4586號偵查│含00000000││第45││思恩位在新北市瑞芳區│卷第31-32、34頁；101年度│０七門號SIM卡）、││86號││一坑路313號之住處內│偵字第4583號偵查卷第43-4│分裝袋壹組，均沒收││起訴││交易，而由甲○○以1,│6頁、80頁背面-82頁）│之；未扣案販毒所得││書犯││100元之價格，販賣重│(2)101年11月7日警詢筆錄│新臺幣壹仟壹佰元沒││罪事││約5公克之愷他命予林│（101年度偵字第4586號偵查│收之，如全部或一部││實一││思恩，並收取價金而完│卷第40頁；101年度偵字第│不能沒收時，以其財││、㈠││成交易。│4583號偵查卷第52頁、85頁│產抵償之。││2）│││）││││││2.偵訊││││││(1)101年11月7日偵訊筆錄││││││（101年度偵字第4586號偵查││││││卷第37頁背面-38頁；101年││││││度偵字第4583號偵查卷第88││││││頁背面-89頁）││││││三、臺灣基隆地方法院101年聲││││││監續字000857號通訊監察書││││││影本1紙││││││（101年度警聲搜字第657號││││││偵查卷第32-34頁）││││││四、監聽譯文││││││101年8月6日12時9分、15時││││││36分、17時20分││││││（101年度偵字第4586號偵查││││││卷第13頁、38頁；102年度││││││偵字第294號偵查卷第24頁││││││；101年度偵字第4583號偵││││││查卷第25頁、50頁、84頁）││││││五、交通部民用航空局航空醫務││││││中心101年12月4日航藥鑑字││││││第0000000號、第0000000Q││││││號毒品鑑定書（101年度偵││││││字第4586號偵查卷第109-││││││110頁、112頁；101年度偵││││││字第4583號偵查卷第154-││││││155）││││││六、現場照片7張││││││（101年度偵字第4586號偵││││││查卷第52-55頁；101年度偵││││││字第4583號偵查卷第73-76││││││頁）││││││七、物證││││││（行政院海岸巡防署北部地││││││區巡防局扣押物品清單、臺││││││灣基隆地方法院檢察署101││││││年度證字第1630號）││││││（101年度偵字第4586號偵││││││查卷第111頁；101年度偵字││││││第4583號偵查卷第156頁）││├──┼────┼──────────┼──────────────┼─────────┤│四│沈楷翔│101年11月1日19時54分│一、證人沈楷翔證述│甲○○販賣第三級毒│├──┤│許，甲○○以其所有使│1.警詢│品，處有期徒刑參年││（10││用之0000000000門號行│(1)101年11月7日警詢筆錄│陸月。扣案SAMSUNG││1年││動電話，與沈楷翔所使│（101年度偵字第4586號偵查│廠牌GT-一九一００││度偵││用之0000000000號行動│卷第19頁背面-21頁；101年│型行動電話壹支（序││字第││電話聯絡，聯絡買賣愷│度偵字第4583號偵查卷第31│號00000000││4583││他命事宜；嗣於同日21│頁背面-33頁、91頁背面-93│0000000號，││號、││時許，雙方約在基隆市│頁）│含00000000││第45││安樂路一段147號、江│2.偵訊│０七門號SIM卡）、││86號││權祐經營之「懷安玉石│(1)101年11月8日偵訊筆錄│分裝袋壹組，均沒收││起訴││企業社」內交易。江權│（101年度偵字第4583號偵查│之；未扣案販毒所得││書犯││祐以1,500元之價格，│卷第101頁背面-102頁）│新臺幣壹仟伍佰元沒││罪事││販賣重約5公克之愷他│3.庭訊│收之，如全部或一部││實一││命予沈楷翔，並取得沈│(1)102年5月1日審理筆錄│不能沒收時，以其財││、㈡││楷翔交付之價款而完成│(本院卷第128-130頁、134│產抵償之。││1）││交易。│頁)││││││二、臺灣基隆地方法院101年聲││││││監續字001257號通訊監察書││││││影本1紙││││││（101年度警聲搜字第657號││││││偵查卷第41-43頁）││││││三、監聽譯文││││││101年11月1日19時54分││││││（101年度偵字第4586號偵查││││││卷第14頁、24頁；102年度││││││偵字第294號偵查卷第25頁││││││；101年度偵字第4583號偵││││││查卷第26頁、36頁、96頁）││││││四、交通部民用航空局航空醫務││││││中心101年12月4日航藥鑑字││││││第0000000號、第0000000Q││││││號毒品鑑定書（101年度偵││││││字第4586號偵查卷第109-││││││110頁、112頁；101年度偵││││││字第4583號偵查卷第154-││││││155）││││││五、現場照片7張││││││（101年度偵字第4586號偵││││││查卷第52-55頁；101年度偵││││││字第4583號偵查卷第73-76││││││頁）││││││六、物證││││││（行政院海岸巡防署北部地││││││區巡防局扣押物品清單、臺││││││灣基隆地方法院檢察署101││││││年度證字第1630號）││││││（101年度偵字第4586號偵││││││查卷第111頁；101年度偵字││││││第4583號偵查卷第156頁）││├──┼────┼──────────┼──────────────┼─────────┤│五│沈楷翔│101年11月2日13時58分│一、證人沈楷翔證述│甲○○販賣第三級毒│├──┤│許及17時57分許，江權│1.警詢│品，處有期徒刑參年││（10││祐以上開0000000000門│(1)101年11月7日警詢筆錄│陸月。扣案SAMSUNG││1年││號行動電話與沈楷翔使│（101年度偵字第4586號偵查│廠牌GT-一九一００││度偵││用之0000000000號電話│卷第19頁背面-21頁；101年│型行動電話壹支（序││字第││聯繫交易。嗣於同日19│度偵字第4583號偵查卷第31│號00000000││4583││時至20時許，沈楷翔親│頁背面-33頁、91頁背面-93│0000000號，││號、││赴甲○○上開經營之「│頁）│含00000000││第45││懷安玉石企業社」內│2.偵訊│０七門號SIM卡）、││86號││，由甲○○以1,500元│(1)101年11月8日偵訊筆錄│分裝袋壹組，均沒收││起訴││之價格，販賣重約5公│（101年度偵字第4583號偵查│之；未扣案販毒所得││書犯││克之愷他命並收取價金│卷第101頁背面-102頁）│新臺幣壹仟伍佰元沒││罪事││而完成交易。│3.庭訊│收之，如全部或一部││實一│││(1)102年5月1日審理筆錄│不能沒收時，以其財││、㈡│││(本院卷第128-130頁、134│產抵償之。││2）│││頁)││││││二、臺灣基隆地方法院101年聲││││││監續字001257號通訊監察書││││││影本1紙││││││（101年度警聲搜字第657號││││││偵查卷第41-43頁）││││││三、監聽譯文││││││101年11月2日13時58分、17││││││時57分││││││（101年度偵字第4586號偵查││││││卷第14-15頁、24-25頁；││││││102年度偵字第294號偵查卷││││││第25-26頁；101年度偵字第││││││4583號偵查卷第26-27頁、││││││36-37頁、96-97頁）││││││四、交通部民用航空局航空醫務││││││中心101年12月4日航藥鑑字││││││第0000000號、第0000000Q││││││號毒品鑑定書（101年度偵││││││字第4586號偵查卷第109-││││││110頁、112頁；101年度偵││││││字第4583號偵查卷第154-││││││155）││││││五、現場照片7張││││││（101年度偵字第4586號偵││││││查卷第52-55頁；101年度偵││││││字第4583號偵查卷第73-76││││││頁）││││││六、物證││││││（行政院海岸巡防署北部地││││││區巡防局扣押物品清單、臺││││││灣基隆地方法院檢察署101││││││年度證字第1630號）││││││（101年度偵字第4586號偵││││││查卷第111頁；101年度偵字││││││第4583號偵查卷第156頁）││├──┼────┼──────────┼──────────────┼─────────┤│六│沈楷翔│101年11月3日12時13分│一、證人沈楷翔證述│甲○○販賣第三級毒│├──┤│許及14時5分許，江權│1.警詢│品，處有期徒刑參年││（10││祐使用前開0000000000│(1)101年11月7日警詢筆錄│陸月。扣案SAMSUNG││1年││門號行動電話與沈楷翔│（101年度偵字第4586號偵查│廠牌GT-一九一００││度偵││使用之0000000000號電│卷第19頁背面-22頁背面；│型行動電話壹支（序││字第││話聯繫買賣愷他命之事│101年度偵字第4583號偵查│號00000000││4583││宜。嗣於同日16時至17│卷第31頁背面-33頁背面、│0000000號，││號、││時許，沈楷翔至甲○○│91頁背面-93頁背面）│含00000000││第45││上開經營之「懷安玉石│2.偵訊│０七門號SIM卡）、││86號││企業社」內交易，由江│(1)101年11月8日偵訊筆錄│分裝袋壹組，均沒收││起訴││權祐以1,500元之價格│（101年度偵字第4583號偵查│之；未扣案販毒所得││書犯││，販賣重約5公克之愷│卷第101頁背面-102頁）│新臺幣壹仟伍佰元沒││罪事││他命予沈楷翔，並收取│3.庭訊│收之，如全部或一部││實一││價金而完成交易。│(1)102年5月1日審理筆錄│不能沒收時，以其財││、㈡│││(本院卷第128-130頁、134頁│產抵償之。││3）│││)││││││二、臺灣基隆地方法院101年聲││││││監續字001257號通訊監察書││││││影本1紙││││││（101年度警聲搜字第657號││││││偵查卷第41-43頁）││││││三、監聽譯文││││││101年11月3日12時13分、14││││││時05分││││││（101年度偵字第4586號偵查││││││卷第15頁、25頁；102年度││││││偵字第294號偵查卷第26頁││││││；101年度偵字第4583號偵││││││查卷第27頁、37頁、97頁）││││││四、交通部民用航空局航空醫務││││││中心101年12月4日航藥鑑字││││││第0000000號、第0000000Q││││││號毒品鑑定書（101年度偵││││││字第4586號偵查卷第109-││││││110頁、112頁；101年度偵││││││字第4583號偵查卷第154-││││││155）││││││五、現場照片7張││││││（101年度偵字第4586號偵││││││查卷第52-55頁；101年度偵││││││字第4583號偵查卷第73-76││││││頁）││││││六、物證││││││（行政院海岸巡防署北部地││││││區巡防局扣押物品清單、臺││││││灣基隆地方法院檢察署101││││││年度證字第1630號）││││││（101年度偵字第4586號偵││││││查卷第111頁；101年度偵字││││││第4583號偵查卷第156頁）││├──┼────┼──────────┼──────────────┼─────────┤│七│沈楷翔│101年11月6日16時15許│一、證人沈楷翔證述│甲○○販賣第三級毒│├──┤│及20時10分許、21時2│1.警詢│品，處有期徒刑參年││（10││分許，甲○○以上開09│(1)101年11月7日警詢筆錄│陸月。扣案之第三級││1年││00000000門號電話與沈│（101年度偵字第4586號偵查│毒品愷他命貳包（純││度偵││楷翔使用之0000000000│卷第19頁背面-20頁背面、22│質淨重共肆拾玖點伍││字第││號電話聯繫，嗣於同日│-22頁背面；101年度偵字第│伍零陸公克、驗餘淨││4583││22時許，沈楷翔至前述│4583號偵查卷第31頁背面-32│重共伍拾伍點零柒陸││號、││甲○○開設之企業社內│頁背面、34-34頁背面、91頁│肆公克，併同難以完││第45││，同由甲○○以1,500│背面-92頁背面、94-94頁背│全析離之包裝袋貳只││86號││元之價格，販賣重約5│面）│）、SAMSUNG廠牌GT-││起訴││公克之愷他命予沈楷翔│2.偵訊│一九一００型行動電││書犯││，並收取價金而完成交│(1)101年11月8日偵訊筆錄│話壹支（序號三五九││罪事││易。│（101年度偵字第4583號卷第│000000000││實一│││第101頁背面-102頁）│七四九號，含０九一││、㈡│││3.庭訊│0000000門號││4）│││(1)102年5月1日審理筆錄│SIM卡）、電子磅秤│││││(本院卷第129-130頁、134頁│壹台、分裝袋壹組，│││││)│均沒收之；未扣案販│││││二、臺灣基隆地方法院101年聲│毒所得新臺幣壹仟伍│││││監續字001257號通訊監察書│佰元沒收之，如全部│││││影本1紙│或一部不能沒收時，│││││（101年度警聲搜字第657號│以其財產抵償之。│││││偵查卷第41-43頁）││││││三、監聽譯文││││││101年11月6日16時15分、20││││││時10分、21時02分││││││（101年度偵字第4586號偵查││││││卷第15頁、25頁；102年度││││││偵字第294號偵查卷第26頁││││││；101年度偵字第4583號偵││││││查卷第27、37、97頁）││││││四、交通部民用航空局航空醫務││││││中心101年12月4日航藥鑑字││││││第0000000號、第0000000Q││││││號毒品鑑定書（101年度偵││││││字第4586號偵查卷第109-││││││110頁、112頁；101年度偵││││││字第4583號偵查卷第154-││││││155）││││││五、現場照片7張││││││（101年度偵字第4586號偵││││││查卷第52-55頁；101年度偵││││││字第4583號偵查卷第73-76││││││頁）││││││六、物證││││││（行政院海岸巡防署北部地││││││區巡防局扣押物品清單、臺││││││灣基隆地方法院檢察署101││││││年度證字第1630號）││││││（101年度偵字第4586號偵││││││查卷第111頁；101年度偵字││││││第4583號偵查卷第156頁）││││││││└──┴────┴──────────┴──────────────┴─────────┘