裁判字號：最高法院101年台上字第5530號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五五三○號上訴人 溫文結 選任辯護人 蕭萬龍 律師
王勝彥 律師 李淵聯 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年五月十六日第二審判決（一○一年度上訴字第三九○號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○○年度選偵字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人溫文結上訴意旨略稱：（一）伊主觀意圖在於反擊對手之抹黑，並非出於使對方候選人不當選之犯意，所為行為自不該當公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第一百零四條之罪，原審以不得主張正當防衛而為不利之判決，有判決理由欠備之違法。（二）依司法院釋字第五○九號解釋意旨，非由伊負舉證責任，且依其主觀合理確信，盡低度合理查證之義務，原判決僅以所憑證據及查證不足，即推論伊有虛構捏造不實事實之犯罪故意，亦有違誤。（三）偉盟工業股份有限公司（下稱偉盟公司）所提出之地籍圖與現況顯然不符，告訴人古 榮耀 對此並非全然不知，卻於新竹縣政府環境影響評估委員會中表示無意見，原判決認定與 古榮耀 無涉，與客觀事實不符等語。
惟查：（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決依憑上訴人之部分自白，古榮耀之指訴，原判決附表（下稱附表）所示之文宣、新店文具印刷行估價單、免用發票收據及原審法院九十九年度選訴字第二四號古榮耀違反選罷法案件歷審判決書等證據調查結果，綜合研判，認定上訴人與古榮耀均係民國九十八年第十六屆新竹縣橫山鄉鄉長候選人，該次選舉僅有其等二人登記參選，投票日定於九十八年十二月五日，於競選期間，上訴人因遭檢舉涉嫌行賄、侵占公物犯行，經台灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十八年十一月二十二日偵訊後諭知請回而未受羈押，古榮耀卻先散發印製有如附表編號一所示不實內容之選舉文宣（古榮耀此部分違反選罷法犯行，已經判處有期徒刑六月，褫奪公權一年確定），上訴人為求反擊以挽回選情，確有基於意圖使古榮耀不當選，以文字傳播不實之事之接續犯意聯絡，於九十八年十一月二十九日、三十日委由不知情之新店文具印刷行印製如附表編號二所示內容之文宣，標題為「財團耍政治手段企圖使②溫文結被收押大膽陰謀正醞釀中……」之文宣中，內文載有「……黑金集團為使其能順利開發，推出鄉長候選人並運作欲使②溫文結收押的政治手段……」等不實情事，並於上開文宣印製完成後，於九十八年十二月一日至十二月三日，利用不知情之其競選總部人員向不特定橫山鄉選民散布，誤導有投票權之選民認為另一候選人古榮耀係「黑金集團推出之鄉長候選人」，使古榮耀因上開文宣之散布而名譽受損，並影響選民對於古榮耀品德操守判斷之正確性，藉此意圖使古榮耀不當選，並足以妨害該屆橫山鄉鄉長選舉之公正性等情；並以上訴人所辯：伊散發文宣之目的在澄清競選對手古榮耀先印製之文宣攻訐內容不實，為了自衛，且所印製之文宣內容均有所本，有經過查證，內容真實可受公評，目的不是意圖使古榮耀不當選云云，如何不足採信，亦詳予指駁說明。所為證據之取捨及判斷，核無不合。（二）正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。原判決已於理由欄說明古榮耀雖先散布不實附表編號一之文宣，惟上訴人於九十八年十一月二十二日檢察官偵訊後，並未諭知羈押，且依古榮耀所犯原審法院九十九年度上訴字第四二四四號判決記載：上訴人之宣傳車在橫山鄉內宣傳「溫文結回來了」等情，亦即古榮耀不實文宣內容記載上訴人遭收押，上訴人於檢察官諭知請回後，已派宣傳車於橫山鄉內到處宣傳，上訴人早已澄清此事，然上訴人卻於附表編號二所示文宣記載古榮耀係「黑金集團推出之鄉長候選人」，顯然並非在澄清「溫文結遭收押」而在攻擊、抹黑古榮耀，其為侵害已成過去後之報復行為，自不得主張正當防衛之理由（見原判決正本第九頁）；所為論敘，亦無違法。（三）言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞憲法所保障之基本權，依憲法第二十三條規定，自應予合理之限制。而刑法第三百十條之誹謗罪及選罷法第一百零四條之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。又行為人若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，固不得遽以誹謗罪相繩（司法院釋字第五○九號解釋參照）；但如行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意。原判決依憑上訴人自承有於競選期間散發前開以文字製作之文宣，及告訴人古榮耀之指訴，卷附附表編號二所示之文宣、新店文具印刷行估價單、免用發票收據及原審法院九十九年度選訴字第二四號古榮耀違反選罷法案件歷審判決書等證據，經合法調查後，據以判斷上訴人明知並無積極證據證明古榮耀係「黑金集團推出之鄉長候選人」，竟仍執意散布古榮耀係「黑金集團推出之鄉長候選人」等不實事項，顯係假言論自由之名而傳播具體之虛構事實，以行惡意攻訐之目的，要非單純就設置爐渣掩埋場及火葬場之公共議題而為善意評論，自具處罰之正當性；並就上訴人散發前開文宣尚無使古榮耀不當選之意圖云云，究如何不足採為有利上訴人之論據，亦在理由中詳加說明指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既與司法院釋字第五○九號解釋意旨無悖，復未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。（四）原判決依證人 何信銘 之證述，於理由欄貳一（八）之４說明九十二年四月七日新竹縣政府召開環境影響評估委員會時，經通知橫山鄉鄉公所派員列席，時任鄉長之古榮耀派遣列席之鄉公所人員僅表示「如設置灰渣場本所無意見」等語，惟設置灰渣場與否，係由新竹縣政府決定，並非取決於古榮耀，則如何可謂古榮耀係偉盟公司所推派之鄉長候選人？況上訴人所用之言詞，係「黑金集團推出之鄉長候選人」？顯見上訴人主觀上確有以散發該份文宣之手段，打擊古榮耀之形象，藉以影響選情，使古榮耀不當選之意圖等情（見原判決正本第十二、十三頁）；所為論斷，仍無違法可言。上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項暨與判決結果無影響之枝節，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官許錦印法官周政達法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月五日
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