裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第3139號刑事判決
裁判日期：民國92年01月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度訴字第三一三九號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○男三右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度毒偵字第二六九三號），本院判決如左：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因貳包（合計淨重壹點參參公克）沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月；應執行有期徒刑壹年壹月，扣案之海洛因貳包（合計淨重壹點參參公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國八十六年間，因贓物及偽造文書案件，經本院分別以八十六年度易字第十六號、八十六年度易字第二二號判處有期徒刑六月、五月確定，再經本院以八十七年度聲字第五○六號定應執行刑有期徒刑十月，於九十年五月二十三日執行完畢。其前因施用毒品案件，經依本院八十九年度毒聲字第三三○二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年五月十七日，以八十九年度毒偵字第二五一九號為不起訴處分確定。詎不知戒除惡習，於九十一年七月六日，在高雄市○鎮區○○○路○號三十三樓之六，以將海洛因摻入香煙內點火吸煙之方式，施用第一級毒品海洛因一次，另基於概括犯意，於九十一年六月七日及同年七月六日二十三時三十分許回溯二十四小時內之某時，在高雄市○鎮區○○○路○○○巷十一樓住處等處，將安非他命置於玻璃球內再以火燒烤吸煙之方式，連續施用第二級毒品安非他命二次。嗣於同年六月七日二十一時許，在高雄縣鳳山市○○路○○○號前，與 蕭仲章 在車牌號碼0000000號自用小客車內，經警臨檢盤查，在甲○○皮包內扣得蕭仲章所有之安非他命一包（毛重○‧二公克，查獲員警將該毒品扣於蕭仲章涉犯毒品危害防制條例案件中，故未扣存本案），並帶回警局採尿送驗而查獲；另於同年七月六日二十三時三十許，在高雄市○鎮區○○路與文橫路口，經警在甲○○香煙盒內扣得海洛因二包（合計淨重一‧三三公克）。嗣甲○○經本院以九十一年度毒聲字第四六四四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院於九十一年九月三十日，以九十一年度毒聲字第六二五二號裁定戒治處分在案。
二、案經臺北市政府警察局刑警大隊、高雄市政府警察局刑警大隊分別報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院調查、審理時坦承於九十一年七月六日施用第一級毒品海洛因一次、於九十一年六月七日施用第二級毒品安非他命一次之犯行（見本院卷第二九、六○頁），惟矢口否認於九十一年七月六日二十三時三十分許回溯二十四小時內之某時施用第二級毒品安非他命行為，辯稱：係同事在旁邊吸食，伊不小心聞到云云。經查：
（一）被告於九十一年六月七日二十一時許經警查獲後採尿送驗結果，呈安非他命陽性反應，於同年七月六日二十三時三十分許經警採尿送驗結果，呈嗎啡、安非他命陽性反應，有臺北市立療養院九十一年六月十三日煙毒尿液檢驗報告、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心九十一年六月二十六日ＡＢ一六六七四號濫用藥物檢驗報告、高雄市政府衛生局九十一年七月十五日高衛試煙字第Ａ○七一號煙毒尿液檢驗成績書及臺北市政府警察局刑事警察大隊毒品案件尿液委驗單、保安警察大隊刑案移送專責組偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表各一紙附卷可稽（見九十一年度毒偵字第二六九三號偵查卷第九、一○頁，九十一年度偵字第一四四五三號偵查卷第十八、十九、二六至二八頁）。
（二）按人體投與海洛因後，迅速水解轉變為嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑，排出體外，百分之五十以上於八小時內，自尿中排出，百分之九十於二十四小時內，自尿中排出，採樣應於投與嗎啡二十四小時內進行為宜，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局以（八○）藥檢壹字第○五六九五四號函釋明確；又常人如未施用安非他命，其尿液應無安非他命陽性反應，倘有施用者，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時自尿中排出，故推算施用時間距採尿時間最長可能不會超過四日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函闡釋甚明，依上開說明，足認被告於九十一年七月六日二十三時三十分許回溯二十四小時內確曾施用第一級毒品海洛因、九十一年六月七日二十一時許及同年七月六日二十三時三十分許回溯二十四小時內之某時確曾施用第二級毒品安非他命各一次無訛。被告於九十一年七月六日二十三時三十分許回溯二十四小內之某時施用第二級毒品安非他命之犯行，既有科學儀器檢驗報告足資相佐，此非他人在旁施用毒品，被告不小心吸到氣體可致，被告空言否認犯行，顯係事後卸責之詞，尚無從推翻前揭對其不利之證據，自不足採。
（三）此外，並有安非他命一包（毛重○‧二公克，未扣存本案）、海洛因二包（合計淨重一‧三三公克）扣案可證，另有臺北市政府警察局刑事警察大隊九十一年六月七日扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份（見第00000000000號警卷第四、五頁）、高雄市政府警察局保安警察大隊九十一年七月六日扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、海洛因相片各一紙（見警卷第六八○二號第六至九頁）在卷可參，且扣存本案之白粉二包經送法務部調查局鑑定結果，確認均含有第一級毒品海洛因成分，有該局九十一年九月五日調科壹字第二二○○一三八二八號鑑定通知書一紙附卷足憑（見九十一年度偵字第一四四五三號偵查卷第三四頁），被告於犯罪事實欄所示時點施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，堪予認定。
（四）被告前因施用毒品案件，經依本院八十九年度毒聲字第三三○二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年五月十七日，以八十九年度毒偵字第二五一九號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書（見九十一年度毒偵字第二六九三號偵查卷第十一頁）、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可憑，其於不起訴處分後五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，有本院九十一年度毒聲字第四六四四號裁定及臺灣高雄看守所附設勒戒處所九十一年九月十一日高所坤戒勒字第二一八二號函附之證明書在卷可參（見九十一年度毒偵字第二六九三號偵查卷第十四、二一、二二頁），依毒品危害防制條例第二十條第三項前段規定，自應依法論科。
二、按海洛因與安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所明定之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。其先後二次施用毒品安非他命之行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。被告於九十一年六月七日施用第二級毒品安非他命之行為，未據公訴人起訴，惟該部分與起訴成罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。被告所犯上開二罪間，犯意各別，犯罪構成要件不同，應分論併罰。被告曾於八十六年間，因贓物及偽造文書案件，經本院分別以八十六年度易字第十六號、八十六年度易字第二二號判處有期徒刑六月、五月確定，再經本院以八十七年度聲字第五○六號定應執行刑有期徒刑十月，於九十年五月二十三日執行完畢之事實，業據本院調取臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度執更字第一○三三號執行卷核閱無誤，並有本院八十七年度聲字第五○六號裁定、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官八十七年四月十三日執行指揮書等相關資料（見本院卷第四八至五二頁）及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷足按，其於五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定，遞予加重其刑。爰審酌被告甫經觀察、勒戒，仍再度施用毒品，顯見其戒絕意志不堅，惟念其犯後坦承部份犯行，態度尚佳，暨施用毒品之期間、次數，且僅屬自戕之行為，所生危害尚非嚴重及其他一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣存本案之海洛因二包（合計淨重一．三三公克），係毒品危害防制條例第二條第二項所示之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。至警方於九十一年六月七日二十一時許，在高雄縣鳳山市○○路○○○號前，扣得安非他命一包（毛重○‧二公克），業經被告 陳明 係案外人蕭仲章所有（見警卷第00000000000號警卷第二頁背面，九十一年度毒偵字第二六九三號偵查卷第七頁背面，本院卷第二九、六一頁），且查獲員警將該毒品扣於蕭仲章涉犯毒品危害防制條例案件中，故未扣存本案，亦經臺北市政府警察局於九十一年十一月二十五日以北市警刑重字第○九一四三九六二五○○號函敘明確，有該函及所附贓證物品入庫清單各一紙在卷足憑（見本院卷第五三至五五頁），未免執行困難及重複諭知沒收，於本案爰不為沒收之諭知，公訴人請求依法宣告沒收，容有未洽，附此敘明。
三、至公訴人認被告自九十一年六月八日起至同年七月六日止，有連續施用第一級毒品海洛因多次之犯行，惟除犯罪事實欄所示施用時點外，其餘時點為被告堅詞否認，且被告於九十一年六月七日經警採尿送驗結果，僅呈安非他命陽性反應，有臺北市立療養院九十一年六月十三日煙毒尿液檢驗報告、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心九十一年六月二十六日ＡＢ一六六七四號濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局刑事警察大隊毒品案件尿液委驗單各一紙附卷可稽（見九十一年度毒偵字第二六九三號偵查卷第九、一○頁，九十一年度偵字第一四四五三號偵查卷第二六至二八頁），是被告其餘時點之施用毒品犯行並無積極證據足資證明，惟此部份與檢察官起訴成罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國九十二年一月十七日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
審判長法官陳志銘
法官柯盛益法官秦慧君右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官蔡妮君中華民國九十二年一月二十一日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。