裁判字號：臺灣宜蘭地方法院108年簡上字第35號刑事裁定
裁判日期：民國108年10月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事裁定108年度簡上字第35號上訴人即被告 廖偉翔 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，本院管轄第二審之合議庭裁定如下：
主文本件於臺灣高等法院108年度上訴字第2557號案件判決確定前，停止審判。
理由
一、犯罪是否成立以他罪為斷，而他罪已經起訴者，得於其判決確定前，停止本罪之審判，刑事訴訟法第295條定有明文。
又按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。而民國98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入持有，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷之標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認係施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照。
二、經查：㈠本件臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以被告於107年6月12日下午
1時許，在臺北市○○區○○○路○○○巷某友人住處內，以將甲基安非他命放置於玻璃球內用火燒烤再吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同日下午3時15分許，在新北市○○區○○路○○○號前為警查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪而聲請簡易判決處刑，經本院簡易庭以108年度簡字第64號判決判處有期徒刑5月。
㈡惟被告本次為警查獲時，另扣得第二級毒品甲基安非他命4
包，純質淨重100.2公克，分裝袋1包、電子磅秤1台，此部分經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後，認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪而提起公訴，經臺灣新北地方法院審理後，認被告僅構成毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，以107年度訴字第1144號（下稱前案）判決判處有期徒刑1年，該案經檢察官提起上訴，現繫屬臺灣高等法院以108年度上訴字第2557號案件審理中，有上開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院前案案件異動查證作業等件在卷可稽。
㈢被告於本案準備程序時坦承施用第二級毒品犯行，但辯稱其
本次查獲之第二級毒品甲基安非他命部分，業經前案判決持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，應可吸收本案施用部分（見本院二審卷第52頁）。被告本案施用毒品與其遭臺灣新北地方檢察署檢察官起訴意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，均係被告於107年6月12日為警查獲之同一事實所衍生，其中意圖販賣而持有毒品部分由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴，施用毒品部分則由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。若被告所為構成持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，參酌上開最高法院判決意旨，持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或認係施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，則本件施用毒品罪屬重行起訴，應依刑事訴訟法第303條為不受理判決；反之若被告前案經判決確定構成意圖販賣而持有毒品罪，則與本案無吸收關係，可逕為實體判決。是被告本案犯罪是否成立，係以被告所為是否成立他罪為斷，而該案現正繫屬於臺灣高等法院如上所述，參酌上開刑事訴訟法規定，爰裁定本件於臺灣高等法院108年度上訴字第2557號案件判決確定前，停止審判。
四、依刑事訴訟法第220條、第295條，裁定如主文。中華民國108年10月5日
刑事第五庭審判長法官陳嘉年
法官張文愷法官李岳上列正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
書記官李惠茹中華民國108年10月5日