裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上字第198號民事判決
裁判日期：民國109年11月30日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度上字第198號上訴人 台新 國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強 訴訟代理人 黃俊昇 律師複代理人 歐優琪 律師被上訴人 江宗 煙兼訴訟代理人 江素真 被上訴人 陳正信 上二人訴訟代理人 洪嘉鴻 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國109年2月11日臺灣臺中地方法院108年度訴字第2789號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，本院於109年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決除關於駁回上訴人先位之訴部分及命被上訴人負擔訴訟費用部分外，均廢棄。
二、被上訴人陳正信與 江宗煙 就臺中市○○區○○段○○○○○號土地權利範圍萬分之129，及其上建物即同段0000建號房屋權利範圍全部，於民國107年11月1日所為設定如附表二編號1之最高限額抵押權之行為，應予撤銷。
三、被上訴人陳正信應塗銷附表二編號1之最高限額抵押權登記。
四、被上訴人江素真與江宗煙就臺中市○○區○○段○○○○○號土地權利範圍萬分之129，及其上建物即同段0000建號房屋權利範圍全部，於民國107年11月15日所為如附表二編號2之最高限額抵押權於新臺幣3,864,000元擔保範圍之設定行為，應予撤銷。
五、被上訴人江素真應塗銷附表二編號2之最高限額抵押權於新臺幣3,864,000元擔保範圍之設定登記。
六、其餘上訴駁回。
七、第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由江宗煙、陳正信連帶負擔百分之72；由江宗煙、江素真連帶負擔百分之28。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴之預備合併，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448條），是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位原告之訴即生移審之效力，上訴審若認先位之訴無理由時，即應就備位原告之訴加以裁判。查上訴人於原審為先位聲明如附表一之先位聲明欄所示（上訴人於原審之先位聲明逾上開範圍部分經原審判決江素真敗訴未據其聲明不服，非本院審理範圍）；備位聲明如附表一之備位聲明欄所示（上訴人於原審備位聲明逾上開範圍部分，業經上訴人於本院言詞辯論期日為減縮，非本院審理範圍），經原審為上訴人先位聲明部分勝訴之判決，上訴人就其敗訴部分提起上訴。揆諸上開說明，上訴人備位之訴即生移審之效力，為本院審理範圍。
二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。上訴人就附表一備位聲明欄第㈠、㈢項部分，係本於民法第244條第1項規定為請求，惟上訴人主張撤銷之無償行為，係分屬於被上訴人江宗煙（下稱江宗煙）與被上訴人陳正信（下稱陳正信）間、江宗煙與被上訴人江素真（下稱江素真）間之契約行為，應分別以江宗煙、陳正信，及江宗煙、江素真為共同被告，有合一確定之必要，上訴人乃於本院審理時，追加被告江宗煙就附表二編號1抵押權、及編號2抵押權於新臺幣（下同）3,864,000元擔保範圍之設定行為，應予撤銷（本院卷264頁）。上開追加部分，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第5款規定相符，應予准許。
三、江宗煙經合法通知，無正當理由未於本院言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、上訴人主張：
一、江宗煙於民國106年12月15日以康友-KY（股票代號：0000）之股票（下稱康友股票）向上訴人質押借款18,620,000元，自107年10月間未遵期還款，尚積欠5,910,373元及自107年10月21日起至清償日止，按週年利率百分之2.5計算之利息，暨自107年10月21日起至清償日止，逾期在6個月以內部分，按上開利率百分之10，超過6個月部分，按上開利率百分之20計算之違約金（下稱5,910,373元本息及違約金）。
上訴人屢經催討，江宗煙皆未清償。
二、嗣經上訴人查調江宗煙之財產資料時，始知江宗煙將其所有臺中市○○區○○段○○○○○號土地權利範圍萬分之129及其上建物即同段0000建號房屋權利範圍全部（門牌號碼臺中市○○區○○街○○○號8樓之1，與上開土地合稱系爭不動產），於107年11月1日設定如附表二編號1之最高限額抵押權1,000萬元（下稱系爭抵押權1）予陳正信、及於107年11月15日設定如附表二編號2之最高限額抵押權500萬元（下稱系爭抵押權2，與系爭抵押權1合稱系爭抵押權）予江素真，以擔保江宗煙之債務。
三、惟江宗煙其質押上開股票後，因授信維持率不足，股票價值下滑，其惟恐系爭不動產遭強制執行，遂與陳正信、江素真分別通謀虛偽成立假債權，通謀虛偽設定系爭抵押權1、2，且其等間並無借貸關係存在，本於抵押權從屬性原則，系爭抵押權所擔保債權既不存在，系爭抵押權已失所附麗，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權即無由成立。系爭不動產屬江宗煙所有，江宗煙未請求陳正信、江素真塗銷系爭抵押權登記，顯有怠於行使權利之情，上訴人自得依民法第242條，代位江宗煙依民法第767條規定，請求陳正信、江素真分別塗銷系爭抵押權1、2之登記。並先位聲明：如附表一先位聲明欄所示（原審判決江素真一部敗訴部分，即確認江素真對江宗煙於超過3,864,000元債權不存在部分，及命江素真塗銷系爭抵押權2超過3,864,000元之登記部分，未據江素真上訴，非本院審理範圍）。
四、縱認江宗煙與陳正信、江素真間確有借貸關係，然其等借款分別發生於000年、103年間，其等遲至107年11月間始設定系爭抵押權，則其等於設定系爭抵押權之際，並未發生對價關係，屬於無償行為，已損害上訴人對江宗煙之借款債權，依民法第244條第1、4項提起備位之訴，並備位聲明及於本院追加聲明：如附表一追加後備位之訴聲明欄所示（上訴人於原審備位聲明逾上開範圍部分，業經上訴人於本院言詞辯論期日為減縮，非本院審理範圍）。
參、被上訴人答辯：
一、江宗煙部分：江宗煙因經營事業與投資理財資金短缺，因而向陳正信、江素真商借資金運用，陳正信、江素真於貸款時即要求江宗煙將系爭不動產權狀交付資為擔保，江宗煙並簽立本票，俟返還借款後，再取回所有權狀、本票，是江宗煙與陳正信、江素真間確有借款關係存在等語。
二、陳正信、江素真部分：㈠陳正信分別於106年10月24日、107年7月20日借款2,000萬元
、200萬元予江宗煙（詳如附表三所示）。江宗煙則交付系爭不動產所有權狀予陳正信供作擔保。
㈡ 江素貞 於103年4月24日、107年10月25日、10月26日貸與江宗煙共3,864,000元，各次借貸金額詳如附表四所示。
㈢系爭抵押權之設定登記雖晚於上開借款時間，屬於先有債權
存在，而於事後設定抵押權，具有對價關係，非無償行為。㈣上訴人於107年11月1日已查詢得知系爭抵押權設定登記，
上訴人請求撤銷系爭抵押權設定登記之物權行為，已逾1年除斥期間。
肆、原審判決上訴人先位之訴部分勝訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院就備位之訴部分，為訴之追加，兩造於本院聲明：
一、上訴人部分：㈠先位聲明：
⒈原判決除確定部分外廢棄。
⒉確認江宗煙及陳正信就系爭不動產於107年11月1日所為設定系爭抵押權1之債權不存在。
⒊陳正信應將系爭抵押權1之設定登記，予以塗銷。
⒋確認江素真及陳正信就系爭不動產於107年11月15日所為設
定系爭抵押權2之債權即3,864,000元不存在⒌江素真應將系爭抵押權2擔保範圍3,864,000元之設定登記，予以塗銷。
㈡備位聲明（含追加之訴部分）：
⒈陳正信與江宗煙就系爭不動產於107年11月1日設定系爭抵押權1之行為，應予撤銷。
⒉陳正信應將系爭抵押權1之設定登記，予以塗銷。
⒊江素真與江宗煙就系爭不動產於107年11月15日設定系爭抵押權2於3,864,000元擔保範圍之行為，應予撤銷。
⒋江素真應將系爭抵押權2擔保範圍3,864,000元之設定登記，予以塗銷。
二、被上訴人答辯：上訴及追加之訴均駁回。
伍、本院之判斷：
一、上訴人主張其對於江宗煙尚有5,910,373元及利息、違約金等債權，及江宗煙與陳正信、江素真先後於107年11月1日、同年月15日就系爭不動產設定系爭抵押權1、2等事實，為被上訴人所不爭執，並有臺中地方法院107年度司促字第31250號支付命令、確定證明書（原審卷5-8頁）及系爭不動產登記謄本（原審卷20-43頁）等件可佐，堪信為真實。
二、陳正信與江宗煙間存有如附表三所載之借貸關係，且為系爭抵押權1之擔保範圍：
㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因
通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任，最高法院105年度台上字第2117號判決意旨參照。
㈡查陳正信就其主張貸與江宗煙如附表三所載之金額一節，業
據其提出國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）存摺交易明細表（原審卷51、52頁）及江宗煙簽發之票面金額為2,000萬元、200萬元之本票各1張（原審卷80頁）為憑，並有證人０００於原審證稱：陳正信是以匯款給江宗煙；2張本票都是江宗煙簽立的等語（原審卷105頁；105頁背面）為證，堪認陳正信確實分別於106年10月24日、107年7月20日貸與江宗煙2,000萬元、200萬元。
㈢又徵之系爭抵押權1登記之債務人及債權額比例：「江宗煙
，1/1」，擔保債權種類及範圍已載明：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務包括借款、票據。」（原審卷37頁之系爭土地登記謄本之他項權利部），足認附表三所示之借款為陳正信、江宗煙二人辦理系爭抵押權1設定之際，屬於江宗煙對陳正信所負未清償之借款債務，而為系爭抵押權1約定之擔保範圍。
㈣上訴人雖主張陳正信、江宗煙二人借貸金額達2,200萬元，
卻以價值不足2,200萬元之系爭不動產設定抵押權，擔保金額僅為1,000萬元，可見其二人間虛假成立借款債權及通謀設定系爭抵押權1云云。惟陳正信、江宗煙二人間之借貸金額已有上開國泰世華銀行帳戶轉帳資料，可證明其二人間確有貸款資金交付之事實；又陳正信已表明設定系爭抵押權1，係以償債能力為考量（本院卷287頁），則縱然系爭不動產價值不足貸款2,200萬元，然陳正信以相當於系爭不動產價值之1,000萬元為擔保其對於江宗煙之借款債權，應符合於其預期可受相當額度清償利益之目的，尚難認有何通謀虛偽設定之情。上訴人主張陳正信、江宗煙二人虛假成立借款債權及通謀設定系爭抵押權1云云，礙難採認。
㈤本院既認定附表三所示借款債權存在，且上訴人並未舉證證
明陳正信、江宗煙二人間就系爭抵押權1及所擔保之債權有何通謀虛偽意思表示而無效之情形，故上訴人主張系爭抵押權1及所擔保之債權，係陳正信、江宗煙二人間之通謀虛偽意思表示而無效，且系爭抵押權1違反從屬性原則，而不存在云云，均不足採信。
㈥綜上，上訴人依民法第87條第1項規定、抵押權從屬性原則
，先位訴請確認陳正信、江宗煙二人間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項代位江宗煙請求陳正信塗銷系爭抵押權1之設定登記，即屬無據。
三、江素真與江宗煙間存有如附表四所載之借貸關係，且為系爭抵押權2之擔保範圍：
㈠查江素真就其貸與江宗煙如附表四所載之金額（合計3,864,
000元）一節，業據其提出合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）存摺交易明細資料（原審卷56-57頁）、台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）存摺交易明細資料（原審卷59頁）及票面金額為500萬元之本票1張（原審卷79頁）為證，並有證人 陳秀如 於原審證稱：伊於103年4月24日幫忙江素真至合作金庫銀行轉帳40萬元、27萬5千元，領現金97萬5千元；轉帳是轉到江宗煙合庫帳戶，現金97萬5千元是伊拿給江宗煙； 江素有 講是江宗煙借錢，這是借貸，因為江宗煙曾經跟伊借錢等語（原審卷105頁背面-106頁）。再者，江素真於107年10月26日自其持有之台新銀行帳戶領款5,419,000元，屬於大額領款，領款時向該銀行行員告知係「幫哥哥還款」一情，亦經該行員備註於該次交易明細資料，有台新銀行109年1月20日函文及所附客戶資料可佐（原審卷130-131頁），堪認江素真確實貸與江宗煙如附表四所載之金額。
㈡又徵之系爭抵押權2登記之債務人及債權額比例：「江宗煙
，1/1」，擔保債權種類及範圍已載明：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務包括借款、票據。」（原審卷37頁之系爭土地登記謄本之他項權利部），足認附表四所示之借款3,864,000元為江素真、江宗煙二人辦理系爭抵押權2設定之際，屬於江宗煙對江素真所負未清償之借款債務，而為系爭抵押權2約定之擔保範圍。
㈢上訴人雖主張江素真、江宗煙二人借貸金額與本票金額不符
，且借款期間前後4年，江素真未曾追討，甚至再次貸與江宗煙，實不合理，可見其二人間虛假成立借款債權及通謀設定系爭抵押權2云云。惟江素真就其交付附表四所載之金額之事實，已舉證如上所載，且其二人具有兄妹關係，有一定之親屬情誼，尚難以江素真未追討欠款即再貸與一情，逕認其二人間有何虛假成立借款債權3,864,000元及通謀虛偽設定系爭抵押權2擔保範圍3,864,000元之情。故上訴人主張江素真、江宗煙二人虛假成立借款債權及通謀設定系爭抵押權2云云，礙難採認。
㈣本院既認定附表四之債權存在，且上訴人並未舉證證明江素
真、江宗煙二人間就系爭抵押權2及所擔保之債權有何通謀虛偽意思表示而無效之情形，故上訴人主張系爭抵押權2及所擔保之債權範圍3,864,000元，係陳正信、江宗煙二人間之通謀虛偽意思表示而無效，且系爭抵押權2違反從屬性原則，而不存在云云，均不足採信。
㈤綜上，上訴人依民法第87條第1項規定、抵押權從屬性原則
，先位訴請確認江素真、江宗煙二人間系爭抵押權所擔保之3,864,000元債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項代位江宗煙請求陳正信塗銷系爭抵押權2之擔保範圍3,864,000元設定登記，即屬無據。
四、陳正信、江宗煙設定系爭抵押權1之行為，及江素真、江宗煙設定系爭抵押權2擔保範圍3,864,000元之行為，均為無償行為，且有害及上訴人之債權，上訴人依據民法第244條第1、4項規定，請求撤銷設定系爭抵押權1及系爭抵押權2擔保範圍3,864,000元之行為，並塗銷系爭抵押權1及系爭抵押權2擔保範圍3,864,000元之設定登記，均有理由：㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債權人依第1項規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。民法第244條第1、4項定有明文。又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之，最高法院51年度台上字第3528號判決意旨參照。
㈡被上訴人備位主張江宗煙分別與陳正信、江素真間之系爭抵
押權設定登記行為，屬於無償行為，增加上訴人就系爭不動產強制執行取償之障礙，影響上訴人債權實現等語。上訴人則辯稱系爭抵押權設定並非無對價關係云云。
㈢查江宗煙提供其所有系爭不動產，分別為陳正信、江素真設
定系爭抵押權1、2，擔保陳正信、江素真對其附表三、附表四之借款債權，並委由訴外人０００持土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、印鑑證明、身分證影本等文件，向中正地政事務所申請辦理系爭抵押權登記，其中系爭抵押權1經該地政事務所於107年10月29日受理，於107年11月1日登記完成，而系爭抵押權2經該地政事務所於107年11月13日受理，於107年11月15日登記完成，有中正地政事務所109年7月9日函文及檢附之土地登記申請書為憑（本院卷141-157頁），堪認系爭抵押權1、2登記之時間均晚於附表三、附表四之借貸時間，可見江宗煙分別與陳正信、江素真辦理系爭抵押權登記之際，已先分別有附表三、附表四之借款關係存在，江宗煙事後方為該等債權設定系爭抵押權。再者，陳正信就其辦理系爭抵押權1之歷程，自承：「我想說他（指江宗煙，下同）會還我呀，到7月底、10月的時候已經很多人來討錢，我才趕緊叫他拿到地政設定，我想說他那時有錢就會還我，我不知道他在外面跟別人借了那麼多錢，我不知道他在外面借了多少錢，我跟他二十幾年快三十年的朋友，他若有跟我借錢都會還我，後來很多人來跟他要錢，他可能不僅跟我借，也借銀行還有錢莊也跟他追討，我叫他趕快拿來設定，他還有欠五筆也沒有跟我講，他還有五筆土地也沒有講呀，現在要拍賣了才知道有這五筆土地。」、「我以為他會還我，他若有還我我就把權狀還給江宗煙，後來有人跟江宗煙討錢，我就感覺不對了，我就叫他拿印鑑證明」等語（本院卷127頁）；江素真就其辦理系爭抵押權2之歷程，自承：
「107年11月初的時候，但去辦理設定時，陳正信已經先辦理設定抵押權，我為了保障我的權益，我還是要求江宗煙設定抵押。」等語（本院卷127頁背面），堪認其等辦理設定登記當時，應係單純提供系爭不動產設定抵押權，而別無其他對價關係，則依上開判決要旨，足以認定陳正信、江宗煙設定系爭抵押權1之行為，及江素真、江宗煙設定系爭抵押權2擔保範圍3,864,000元之行為，均為無償行為。被上訴人辯稱系爭抵押權設定行為為具有對價關係之有償行為云云，礙難採認。
㈣陳正信另辯稱江宗煙借錢之際，已約定不管何時皆可設定抵
押云云。惟依民法第758條規定，不動產物權依法律行為而設定者，非經登記不生效力，系爭抵押權為物權，須經登記而生效，縱如陳正信辯稱其與江宗煙於各該次借款之際已約定可設定抵押一情，惟口頭約定並不生系爭抵押權1之效力，自無礙於系爭抵押權1於107年11月1日設定登記生效之際，先已有附表三之借款存在而於事後始為之設定系爭抵押權1之事實。故陳正信此部分抗辯，無礙於認定系爭抵押權1之設定行為為無償行為之事實。
㈤查江宗煙於107年度之資產總額為12,452,215元，其中所得
、股利部分為4,251,857元，不動產、股票價值部分為8,200,358元，有本院查得之稅務電子閘門財產所得調件明細表可證（本院卷163-181頁），惟陳正信對江宗煙有2,200萬元之借款債權，江素真對江宗煙有3,864,000元之借款債權，而上訴人對江宗煙債權額，其中本金債權為5,910,373元，合計上開江宗煙之借款債務達31,774,373元，縱以扣除系爭抵押權1之擔保總額1,000萬元，系爭抵押權2之擔保總額3,864,000元為計算，江宗煙對於陳正信仍負有1,000萬元之債務，加計上訴人之本金債權5,910,373元後，江宗煙之借款債務仍有15,910,373元，就已知所負債務總額15,910,373元已逾其積極資產總額12,452,215元，則江宗煙於107年11月間將系爭不動產提供設定系爭抵押權予陳正信、江素真之無償行為時，已使上訴人之上開債權產生受償不能或困難之情形，自有害及上訴人之債權。上訴人主張系爭抵押權設定登記之物權行為，係無償行為，並有害及被上訴人之債權，具有民法第244條第1項所定撤銷事由，堪予信實。
五、按民法第244條之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第245條亦有明定。又民法第245條所定法定期間為除斥期間，其期間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，最高法院91年度台上字第2312號判決意旨參照。陳正信、江素真雖辯稱上訴人已於107年11月間知悉被上訴人辦理系爭不動產之系爭抵押權設定，惟遲至109年10月27日追加江宗煙為被告，求命江宗煙就系爭抵押權1、及系爭抵押權2擔保範圍3,864,000元之設定行為，應予撤銷部分，已逾1年除斥期間云云。查上訴人係於107年11月1日、107年11月16日分別申請系爭不動產之電子謄本資料，有中華電信股份有限公司數據通信分公司函覆上訴人地政電子謄本身請紀錄可佐（本院卷253-255頁），對應系爭抵押權1、2分別於107年11月1日、15日登記完成一情，堪認上訴人於107年11月1日、107年11月16日申請系爭不動產電子謄本資料後，即已知悉系爭抵押權1、2之登記事實。而上訴人係於108年9月5日以被上訴人為共同被告，提起本件訴訟，上訴人雖於追加前之備位聲明列載求命陳正信、江素真應分別就系爭抵押權1、2之設定行為，應予撤銷等語（原審卷1頁之起訴狀），惟上訴人已於起訴狀內容載明以民法第244條第1項、第4項規定為法令依據，並表明：「江宗煙所為系爭抵押權設定之行為，自屬以財產為目的而有害於原告債權之無償行為。從而，原告依民法第244條第1項、第4項規定訴請被告撤銷系爭抵押權設定，並請求被告陳＊＊、江＊＊塗銷系爭抵押權設定以回復原狀」等語（原審卷3-4頁），足以認定上訴人提起本件訴訟之真意，係包含撤銷江宗煙分別與陳正信、江素真間之系爭抵押權1、2之設定登記行為部分，以及陳正信、江素真應分別塗銷系爭抵押權1、2之設定登記，可見上訴人於108年9月5日提起本件訴訟之際，應認已依民法第244條第1項規定，就請求撤銷江宗煙所為系爭抵押權設定登記之行為部分，有向法院聲請裁判之事實。然上訴人疏漏而未於備位聲明列載上開江宗煙就系爭抵押權1、2之設定行為，應予撤銷部分，以致其備位聲明與其起訴內容之真意不符合，而有不完足之情事，本院據此於109年10月27日言詞辯論之際，依民事訴訟法第199條第2項後段規定，向上訴人闡明發問後（本院卷264頁之言詞辯論筆錄），上訴人乃於備位之訴追加江宗煙為被告，求命江宗煙應分別與陳正信就系爭抵押權1之設定行為，及與江素真就系爭抵押權2擔保範圍3,864,000元之設定行為，均應予撤銷（本院卷264頁之言詞辯論筆錄），上開備位追加江宗煙之訴部分，係完足其備位之聲明，並不影響上訴人已於108年9月5日提起本件訴訟之際，已有對江宗煙行使撤銷訴權之認定。故上訴人雖於107年11月間知悉系爭抵押權設定登記之事實，惟上訴人已於108年9月5日提起本件訴訟，對被上訴人行使撤銷訴權，自無逾民法第245條規範之1年除斥期間。至於上訴人於原審審理時，提出108年11月22日準備㈠狀、109年1月15日辯論意旨狀，就上開備位之訴之訴訟標的（即上訴人主張之民法第244條第1項規定之無償行為撤銷權），備位聲明載為「設定抵押權行為，應予塗銷」等語（原審卷70頁；121-122頁），並於原審108年11月26日言詞辯論期日表示變更備位訴之聲明如上開書狀所示之備位聲明，惟上訴人上開108年11月22日準備㈠狀係載為「更正訴之聲明暨陳報」等語，並非記載提出變更備位之訴，可見上訴人並無變更其備位之訴之請求權基礎，參以上訴人於本件備位之訴係同時以民法第244條第1、4項規定為請求權基礎，惟上訴人就民法第244條第1項之無償行為撤銷權與同條第4項之返還利益請求權，二者為不同之請求權基礎，未予充分理解，乃於該二項請求權於備位之訴之聲明表達上，產生誤解，未予區辨，而以「設定抵押權行為，應予塗銷」等文字，列載為其備位之訴之聲明，固有未盡合於民法第244條第1、4項規定法令用語之處，惟此乃上訴人不善於法律而導致備位聲明之缺漏，實無礙於認定上訴人已依民法第244條第1、4項規定，提起本件備位之訴之真意，併此敘明。
六、從而，上訴人以備位之訴，依民法第244條第1、4項規定，請求撤銷陳正信、江宗煙間設定系爭抵押權1之行為，及江素真、江宗煙間設定系爭抵押權2擔保範圍3,864,000元之行為，暨請求陳正信、江素真應分別塗銷系爭抵押權1及系爭抵押權2擔保範圍3,864,000元之登記，核屬有據。
陸、綜上，上訴人⑴先位之訴部分，求為確認江宗煙及陳正信就系爭不動產於107年11月1日所為設定系爭抵押權1之債權不存在；及確認江宗煙與江素真就系爭不動產於107年11月15日所為設定系爭抵押權2之擔保債權3,864,000元不存在；暨請求陳正信應將系爭抵押權1設定登記，及江素真應將系爭抵押權2擔保範圍3,864,000元之設定登記，予以塗銷部分，均無理由，不應准許。⑵備位之訴部分，求命陳正信就系爭不動產於107年11月1日設定系爭抵押權1之行為，應予撤銷；及江素真就系爭不動產於107年11月15日設定系爭抵押權2於3,864,000元擔保範圍之行為，應予撤銷；暨命陳正信應塗銷系爭抵押權1之設定登記，及江素真應塗銷系爭抵押權2擔保範圍3,864,000元之設定登記，與⑶追加之訴部分，求命江宗煙就系爭不動產於107年11月1日設定系爭抵押權1之行為，應予撤銷；及江宗煙就系爭不動產於107年11月15日設定系爭抵押權2於3,864,000元擔保範圍之行為，應予撤銷，均有理由，應予准許。
柒、原審就上開⑴不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回上訴。上訴人備位之訴部分，原審就上開⑵應予准許部分，未予審酌，尚有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；又上訴人於本院追加上開⑶之訴部分，亦有理由，應予准許，爰併與諭知如主文第二至第五項所示。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不另論述。
玖、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為有理由。爰判決如主文。
中華民國109年11月30日
民事第四庭審判長法官張瑞蘭
法官洪堯讚法官林孟和正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官陳志德中華民國109年12月2日
附表一┌───────────┬───────────┬───────────┐│先位之訴聲明│備位之訴聲明│追加後備位之訴聲明│├───────────┼───────────┼───────────┤│㈠確認江宗煙及陳正信就│㈠被上訴人陳正信就００│㈠被上訴人陳正信與江宗││００市○○區○○段│市○○區○○段００地│煙就００市００區００││００地號土地權利範圍│號土地權利範圍萬分之│段0000地號土地權利範││萬分之000，及其上建│000，及其上建物即同│圍萬分之000，及其上││物即同段0000建號房屋│段0000建號房屋權利範│建物即同段0000建號房││權利範圍全部，於民國│圍全部，於民國107年│屋權利範圍全部，於民││107年11月1日所為設定│11月1日所為設定如附│國107年11月1日所為設││附表二編號1最高限額│表二編號1之最高限額│定如附表二編號1之最││抵押權之債權不存在。│抵押權之行為，應予撤│高限額抵押權之行為，││㈡陳正信應將附表二編號│銷。│應予撤銷。││1之最高限額抵押權設│㈡被上訴人陳正信應塗銷│㈡被上訴人陳正信應塗銷││定登記，予以塗銷。│附表二編號1之最高限│附表二編號1之最高限││㈢確認江宗煙及江素真就│額抵押權登記。│額抵押權登記。││００市○○區○○段│㈢被上訴人江素真就００│㈢被上訴人江素真與江宗││0000地號土地權利範圍│市○○區○○段００地│煙就００市００區００││萬分之000，及其上建│號土地權利範圍萬分之│段００地號土地權利範││物即同段0000建號房屋│000，及其上建物即同│圍萬分之000，及其上││權利範圍全部，於民國│段0000建號房屋權利範│建物即同段0000建號房││107年11月15日所為設│圍全部，於民國107年│屋權利範圍全部，於民││定附表二編號2最高限│11月15日所為如附表二│國107年11月15日所為││額抵押權之債權即3,86│編號2之最高限額抵押│如附表二編號2之最高││4,000元不存在。│權於3,864,000元擔保│限額抵押權於3,864,00││㈣江素真應將附表二編號│範圍之設定行為，應予│0元擔保範圍之設定行││2之最高限額抵押權於│撤銷。│為，應予撤銷。││3,864,000元擔保範圍│㈣被上訴人江素真應塗銷│㈣被上訴人江素真應塗銷││之設定登記，予以塗銷│附表二編號2之最高限│附表二編號2之最高限││。│額抵押權於3,864,000│額抵押權於3,864,000│││元擔保範圍之設定登記│元擔保範圍之設定登記│││。│。│└───────────┴───────────┴───────────┘
附表二┌─┬────────┬───┬──────┬─────┬───┬─────┐│編│不動產坐落及設定│抵押權│最高縣額抵押│擔保債權總│債務人│設定抵押權││號│最高限額抵押權之│人│權設定登記日│金額│兼設定│權利標的│││權利範圍││期及收件字號││義務人││├─┼────────┼───┼──────┼─────┼───┼─────┤│1│①００市００區０│陳正信│107年11月1日│1,000萬元│江宗煙│江宗煙之所│││０段００地號土││（107年正興│││有權全部│││地；權利範圍10││登字第28060││││││000分之129。││號）││││││②００市００區０││││││││０段００建號建││││││││物（即門牌號碼││││││││００市００區０││││││││０街000號0樓之││││││││1）；權利範圍││││││││：全部。││││││├─┼────────┼───┼──────┼─────┼───┼─────┤│2│同上│江素真│107年11月15│500萬元│同上│同上│││││日（107年正││││││││興登字第2928││││││││0號）││││└─┴────────┴───┴──────┴─────┴───┴─────┘
附表三┌──┬───────┬─────┐│編號│借貸時間│借貸金額│├──┼───────┼─────┤│1│106年10月24日│2,000萬元│├──┼───────┼─────┤│2│107年7月20日│200萬元│├──┼───────┴─────┤│合計│2,200萬元│└──┴─────────────┘
附表四┌──┬───────┬───────┐│編號│借貸時間│借貸金額│├──┼───────┼───────┤│1│103年4月24日│40萬元│││├───────┤│││275,000元│││├───────┤│││975,000元│││├───────┤│││小計：165萬元│├──┼───────┼───────┤│2│107年10月25日│514,000元│├──┼───────┼───────┤│3│107年10月26日│170萬元│├──┼───────┴───────┤│合計│3,864,000元│└──┴───────────────┘