裁判字號：臺灣基隆地方法院100年簡上字第101號刑事判決
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：詐欺
臺灣基隆地方法院刑事判決100年度簡上字第101號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳淵懿上列被告因詐欺案件，不服本院基隆簡易庭100年度基簡字第59號，中華民國100年1月12日第一審簡易判決（聲請案號：99年度偵字第5811號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
陳淵懿意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳淵懿前於民國97年間因犯詐欺（無資力支付餐飲費用）罪，經本院以97年度基簡字第1295號判處罰金新臺幣（下同）
3千元確定；嗣又於98年間，再因犯詐欺（無資力支付餐飲費用）罪，經本院以99年度基簡字第94號分別判處罰金1萬元、1萬5千元、5千元，定應執行罰金2萬5千元確定；另於98年間犯竊盜罪，經本院以99年度基簡字第214號判處有期徒刑6月，緩刑2年確定；又再於99年間犯詐欺（無資力支付餐飲費用）罪，經本院以99年度易字第75號判處應執行拘役40日確定；另於100年間犯竊盜案件，經本院以100年度基簡字第286號判處拘役5日確定（均不構成累犯）。
二、詎陳淵懿猶不知悔改，於99年12月7日10時許，前往址設基隆市○○街○○號之「金仙女小吃店」，陳淵懿明知其並未攜帶足夠款項可供支付餐飲費用，竟意圖為自己不法之所有，進入上址店內向負責人 周惠玲 點餐，致周惠玲誤認陳淵懿確有付款能力及意願而陷於錯誤，依陳淵懿之指示提供酒食及服務，以此方式詐得價值800元之飲食及600元之歌唱、服務等利益。嗣陳淵懿消費完畢，周惠玲向其收取費用時，陳淵懿即表明無法付款，並要周惠玲通知警員到場，周惠玲始知受騙而報警處理，經警據報前往上址小吃店，而查悉上情。
三、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。又非供述證據之物證，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號號裁判意旨參照）；再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項亦有明定。本案被告即上訴人陳淵懿（以下稱上訴人）就檢察官所提出證據之證據能力，並未於本院準備程序爭執其證據能力，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，依法應視為同意其以外之人於審判外之陳述作為證據；本院審酌本案上訴人以外之人於審判外之陳述、上訴人於警詢及檢察官偵訊時就犯罪事實之供述等各項證據，並無出於非任意性或其他不正方法，以致客觀上有顯不可信之情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得為證據。
二、上開犯罪事實，業據上訴人於檢察官偵訊及本院審判程序均坦承不諱，核與證人即被害人周惠玲於警詢、偵查時之證述情節相符，且有消費帳單影本2紙在卷可佐，堪認上訴人上開自白與事實相符。本案事證明確，上訴人之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核上訴人所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同條第2項之詐欺得利罪。檢察官聲請簡易判決處刑書雖未引用刑法第339條第2項之條文，然聲請簡易判決處刑書已記載此部分之犯罪事實，本院自應加以審理。被告以1行為同時觸犯前開詐欺取財罪及詐欺得利罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷，因被告詐欺取財之財物價值（即酒食部分）高於詐欺得利之利益價值（即服務部分），可認詐欺取財之犯罪情節較重於詐欺得利罪，應依詐欺取財罪處斷。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及審酌被告業已於100年4月12日與被害人周惠玲達成和解（有和解書1紙在卷可佐），尚有未洽。上訴人以原審未審酌其事後已與被害人達成和解為由，提起上訴，為有理由，本院自應將原判決撤銷，依法予以改判。爰審酌上訴人不思循正當方式獲取所需，竟以詐騙方式，獲取酒食及服務等財物及利益，且其前已數次以相同方式詐騙店家而遭判刑，未知悔悟而仍為本件犯行，堪認其法治觀念已有偏差，惟嗣後坦承犯行，被害人所受財產損失之金額尚非甚鉅，被告嗣業已與被害人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339第1項、第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王亞樵到庭執行職務。
中華民國100年5月31日
刑事第五庭審判長法官齊潔
法官吳佳齡法官蔡和憲上正本證明與原本無異本件判決不得上訴。
中華民國100年5月31日
書記官翁其良論罪法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。