裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第949號刑事判決
裁判日期：民國105年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第949號上訴人即被告 張文生 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審訴緝字第1號，中華民國105年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第2868號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，均不得非法施用、持有，猶分別㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國103年7月23日晚間某時，在桃園市○○區○○街○○○號3樓5室住處內，以抽菸之方式，施用海洛因1次；㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年7月24日上午5時30分許在上址，以在玻璃球吸食器內燒烤吸食霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年7月24日上午6時20分許，在桃園市○○區○○路0段000號，為警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另案核發之拘票拘提查獲，甲○○再帶同警方前往上址扣得甲基安非他命1袋（含無法與甲基安非他命完全析離之包裝袋1個，驗前淨重0.069公克，驗餘淨重0.0688公克）及供其施用甲基安他命使用之吸食器1組、塑膠藥鏟吸管2支。警方並於同日上午10時24分，經甲○○同意採集其尿液送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審審理時坦承不諱（見105年度審訴緝字第1號卷第3頁反面、第5頁反面、第6頁），而被告經警採取其尿液送檢驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡、甲基安非他命陽性反應，亦有基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於103年8月7日出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見103年度毒偵字第2868號卷第78頁、第80頁），並有扣案之白色結晶1袋、吸食器1組及塑膠藥鏟吸管2支可佐，而扣案之白色結晶1袋，經送檢驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重0.069公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.0688公克，有交通部民用航空局航空醫務中心103年8月7日航藥鑑字第0000000號鑑定書在卷可參（見上揭毒偵卷第79頁）。足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。被告上訴改口其係同時施用第一、二級毒品，要無可採。本件事證明確，被告分別施用第一、二級毒品之犯行，均堪認定。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議意旨參照）。被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第2561號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年5月20日釋放出所執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第6841號為不起訴處分確定。又被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第98號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同法院以89年度毒聲字第675號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以89年度毒聲字第3842號裁定停止戒治出所併付保護管束，復經同法院以89年度毒聲字第6522號裁定撤銷停止戒治，於92年3月13日執行完畢，該次施用毒品犯行，並經同法院以89年度壢簡字第258號判決判處有期徒刑6月確定，並於93年3月6日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按。則被告前經觀察、勒戒執行完畢後，於5年內曾再犯施用毒品罪，經追訴處罰。揆諸上開說明，本件施用毒品之時間，縱在其經強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，應依法追訴。被告上訴指其仍有「初犯」規定之適用云云，容有誤會。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、施用前、後持有甲基安非他命之低度行為，各為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前於100年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度壢簡字第1007號判決判處有期徒刑6月確定，並於101年3月10日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。其受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、105年6月22日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定，同條例第18條、第19條規定自105年7月1日施行。而修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之…」（立法說明謂：「為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」）；修正後毒品危害防制條例第19條第1項則規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」（立法說明謂：「為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。…）。是105年7月1日後，扣案之第一、二級毒品應依修正後之毒品危害防制條例第18條第1項規定，諭知沒收銷燬（105年7月1日前，係依修正前毒品危害防制條例第18條第1項規定，諭知沒收銷燬），而扣案之供施用第一、二級毒品所用之物，不問是否屬被告所有，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收（105年7月1日前，屬被告所有者，係依修正前刑法第38條第1項第2款規定，諭知沒收），併此敘明。
五、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段及相關沒收規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段，其未能戒絕毒品，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自己身心健康，惟犯後坦承犯行，尚具悔意之犯後態度等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑8月，就施用第二級毒品，量處有期徒刑6月，併諭知易科罰金之折算標準。並說明：㈠扣案之甲基安非他命1袋（驗前淨重0.069公克，驗餘淨重0.0688公克）及無法與甲基安非他命完全析離，應一體視為毒品之包裝袋1個，應予宣告沒收銷燬（按：105年7月1日後，應依修正後之毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬）；至鑑驗費失之毒品既已滅失，爰不宣告沒收銷燬。㈡扣案之吸食器1組、塑膠藥鏟吸管2支均係被告所有，供犯施用第二級毒品罪所用之物，應予宣告沒收（按：105年7月1日後，不問是否屬被告所有，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收）。㈢扣案之夾鍊袋5只，與本案無關，不予沒收。原審認事用法除關於沒收部分應予補充說明外（未影響判決之主文），均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨指摘原判決認事用法不當，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中華民國105年7月27日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官潘翠雪法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決施用第一級毒品部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官謝秀青中華民國105年7月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。