裁判字號：臺灣臺北地方法院106年易字第602號刑事判決
裁判日期：民國106年11月15日
裁判案由：賭博
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度易字第602號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告朱燕兒（大陸地區人民）
申月鳳（大陸地區人民）上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4280號），本院判決如下：
主文朱燕兒共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之麻將（含牌尺、搬風骰、骰子）拾副、點數卡 伍佰 壹拾貳張、犯罪所得新臺幣捌仟伍佰元（朱燕兒持有）均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬肆仟叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
申月鳳共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之麻將（含牌尺、搬風骰、骰子）拾副、點數卡伍佰壹拾貳張均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬伍千元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、朱燕兒、申月鳳分別自民國104年8月5日、同年11月26日起，以每日新臺幣（下同）800元、1,000元之代價，受僱於 葛中平 （已歿），即共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，提供臺北市○○區○○街0段00號4樓（對外名稱為「臺北市麻將國粹交流協會」）之場所及麻將、點數卡等物為賭博工具，供不特定之人於上址賭博財物，並以「樂捐」之名義，收取每將每人100元之抽頭金。其賭法係朱燕兒、申月鳳先交付賭客點數卡與麻將，待每桌聚集不特定之賭客4名後，再由賭客以每底200點、每臺另計50點或每底100點、每臺另計20點之方式為賭注，進行麻將賭博；且賭客於每1將（即東南西北4圈）開始前，均需將名義為「樂捐」之100元抽頭金投入樂捐箱內，或直接交付與朱燕兒、申月鳳收取。於賭局結束後，以手中所持有之點數，與同桌賭客結算，再繳納賭輸之現金或領取賭贏之現金。 嗣經警 於105年2月5日下午4時50分許，持本院核發之搜索票至上址搜索，當場查獲申月鳳、朱燕兒2人及賭客 李明彥 、 林彩娥 、 楊懿程 、陳 張菊花 、 王植華 、 戴麗娟 、 謝寶玉 、 蔡百達 、 張水木 、 陳朝玉 、 賴錦珠 、 顏燊基 、 謝隆輝 、 鍾濟霖 、 孫語辰 、 朱桂珍 、 盛秀保 、 葉彭勤妹 、 張良哲 、 林美森 、 柯文俊 、 林明鵝 、 呂志遠 、 余芳蘭 、 邱慶墩 、 盧宇宏 、 李惠娟 、 鄭昌富 、 傅家琛 、 許益謙 、 林秀夫 、 司徒勃 、 凃錦榮 、 陳信榮 、 閻金蘭 、 陳錫鐸 、 翁月英 、 趙秀珠 、 潘柏林 、 董漢英 等40人（前列賭客李明彥等40人可能涉犯刑法第266條賭博罪部分，因臺灣臺北地方法院檢察署《下稱臺北地檢署》檢察官認渠等並非在公共場所或公眾得出入之場所賭博，而為不起訴處分），並扣得麻將（含牌尺、搬風骰、骰子）10副、記帳單3張、抽頭金16,844元、點數卡512張及會員證13張，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，96年3月21日公布、同年月23日施行之刑事訴訟法第284條之1定有明文。本案被告朱燕兒、申月鳳被起訴涉犯之罪均係刑法第268條之圖利供給賭場及圖利聚眾賭博罪，屬刑事訴訟法第376條第1款所列之罪，依上開規定得行獨任審判。
二、本判決所引用之證據業經依法踐行調查證據之程序，亦無違反法定程序取得之情形，檢察官及被告就包含證人李明彥、楊懿程、陳張菊花、戴麗娟、蔡百達、張水木、陳朝玉、賴錦珠、顏燊基、謝隆輝、鍾濟霖、朱桂珍、葉彭勤妹、張良哲、柯文俊、林明鵝、余芳蘭、邱慶墩、盧宇宏、李惠娟、傅家琛、許益謙、林秀夫、司徒勃、凃錦榮、閻金蘭、翁月英、潘柏林、董漢英之警詢及偵訊證述在內之各該證據均同意作為本案證據，本院復審酌前揭證人之警詢及偵訊證述均係以開放式問題一問一答而作成，亦無任何不法取證之情形，是以下所引用之證據均具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告朱燕兒、申月鳳就渠2人分別於104年8月5日、同年11月26日各以每日800元、1,000元之代價受僱於葛中平，在臺北市○○區○○街0段00號4樓的臺北市麻將國粹交流協會工作，渠2人之工作內容包括提供前往該址玩麻將之人麻將及點數卡，渠2人均知悉在該址玩麻將的人有結算輸錢或贏錢，且贏錢的人通常會請客等情坦承不諱，然均矢口否認有何圖利供給賭場及聚眾賭博之犯行，均辯稱：渠只是受僱在那裡工作，那裡都是老人協會的人去玩，渠覺得沒有賭錢；協會只有收茶水費100元，沒有規定其他收費，其他都是客人樂捐云云。經查：
㈠被告朱燕兒、申月鳳分別於104年8月5日、同年11月26日各
以每日800元、1,000元之代價受僱於葛中平，在臺北市○○區○○街0段00號4樓的臺北市麻將國粹交流協會工作，渠2人之工作內容包括提供前往該址玩麻將之人麻將及點數卡、倒茶水，在該處玩麻將之人每次必須支付至少100元，以每底200點、每臺另計50點，或每底100點、每臺另計20點之方式玩麻將，玩完後會以點數卡結算輸贏，贏錢之人通常會請客，有時也會問被告2人要不要一起去等節，業據被告2人坦承在卷（見本院卷㈠第19頁反面至第20頁、第33頁反面至第34頁反面），且經證人李明彥、楊懿程、陳張菊花、戴麗娟、蔡百達、陳朝玉、張水木、賴錦珠、顏燊基、謝隆輝、鍾濟霖、朱桂珍、葉彭勤妹、張良哲、柯文俊、林明鵝、余芳蘭、邱慶墩、盧宇宏、李惠娟、傅家琛、許益謙、林秀夫、司徒勃、凃錦榮、翁月英、閻金蘭、董漢英、潘柏林分別證述明確（見偵卷第53頁至第55頁、第59頁至第64頁、第68頁至第70頁、第74頁至第94頁、第98頁至第100頁、第104頁至第109頁、第113頁至第118頁、第122頁至第133頁；偵卷㈡第4頁至第21頁、第25頁至第27頁、第34頁至第39頁；偵卷㈣第165頁反面至第167頁反面、第173頁反面至第175頁反面），並有手繪現場平面圖、現場照片等件在卷可稽（見偵卷㈠第27頁；偵卷㈣第147頁至第148頁反面），復有扣案之麻將（含牌尺、搬風骰、骰子）10副、點數卡512張、會員證13張、現場「樂捐箱」內查獲之16,844元可佐，堪認為真。
㈡被告2人固辯稱渠等僅是受僱在上址工作，渠認為該處玩麻
將的人沒有賭錢；除茶水費外，其餘款項是客人自由樂捐云云，惟證人朱桂珍於警詢及偵訊中均證稱：其以3,000元向服務人員即被告申月鳳兌換點數卡，賭完之後再以點數卡兌換現金回來，去時都先繳茶水費100元，樂捐100元，以此類推每一將再樂捐100元，亦即該協會規定在玩麻將前須先至樂捐箱捐100元，之後每將要開始前，要再收取100元等語（見偵卷㈠第98頁至第100頁、偵卷㈣第165頁反面至第166頁反面）；證人邱慶墩亦於警詢及偵訊中均證稱：其以1,000元向被告朱燕兒換取1000點之點數卡，被告朱燕兒會在打完後向渠等每人收取100點，也就是100元，也就是協會是每一將收100元，而茶水費100元只收1次，被告2人會叫渠等將費用投進樂捐箱，賭完後是向被告朱燕兒兌換現金，假如低於1000點就要貼現金給被告朱燕兒，若超過1000點，被告朱燕兒就會給其現金，如果輸完就是要給被告朱燕兒1,000元等語（見偵卷㈠第125頁至第127頁、偵卷㈣第166反面至第167頁反面）；證人李惠娟也於警詢中證稱：其先繳交100元茶水費給被告朱燕兒，然後被告朱燕兒給其點數卡，協會有規定每玩完一將須繳交100元等語（見偵卷㈠第131頁至第133頁）；而證人陳張菊花、謝隆輝、鍾濟霖、葉彭勤妹、張良哲、柯文俊、林明鵝、林秀夫、翁月英、董漢英、潘柏林均於警詢中證稱：在該處玩麻將時每一將會再付100元等語（見偵卷㈠第63頁反面、第89頁反面至第90頁反面、第93頁反面、第105頁正反面、第108頁反面、第114頁反面、第117頁反面；偵卷㈡第11頁、第20頁反面、第35頁反面、第38頁反面）；證人楊懿程於警詢中亦證稱：開始玩前要將100元投入樂捐箱等語（見偵卷㈠第60頁反面）。由上列證人之證述，可知在本案「臺北市麻將國粹交流協會」玩麻將之人係有以金錢為賭注，亦即以賭博性質賭玩麻將，且該協會對前往該處賭玩麻將之人除了在一開始會收取名義上為「茶水費」之100元外，每一將會另外收取名義為「樂捐」之100元，而被告2人會指示賭客付費等情，應為事實，則被告2人均辯稱：在該處玩麻將之人沒有賭錢，該處僅收取茶水費云云，難以採信。況被告2人於本院審理中均供稱：每將每人100元的錢是賭客自己投進樂捐箱裡的，發點數卡是為了算個輸贏，例如今天我贏錢我就請客，明天你贏錢你就請客，也就是說在該處玩麻將的人有算贏錢或輸錢，而慣例上贏錢的人要請客等語（見本院卷㈠第33頁反面至第34頁），且此部分之被告供述與上列證人證述內容相符，應屬可採，則被告2人均明知賭客於該處賭玩麻將有以金錢作為賭注，玩完時會結算贏錢或輸錢，亦知賭客會給付每將100元之金錢等節，至為顯然。況若該麻將協會僅向賭客收取100元之茶水費並提供茶水，而無其他收費以營利，該協會之經營者葛中平何需提供可擺放十幾張麻將桌之寬闊場所及賭具供眾多賭客賭博，並以每日800元或1,000元之代價僱用被告2人在該協會負責現場茶水、收發點數卡、收費等工作？是被告2人上開所辯，非但與自己之供述及上開證人之證述不符，亦與常情有違，顯非可採。
㈢至證人李明彥、林彩娥、王植華、謝寶玉、賴錦珠、林美森
、陳信榮於警詢中雖證稱：本案之麻將協會並無規定要玩麻將前要先繳100元且之後每將要再收100元云云（見偵卷㈠第54頁反面、第57頁反面、第60頁反面、第66頁反面、第72頁反面、第84頁、第111頁反面；偵卷㈡第23頁）， 然渠 等證述之情形不僅與上段所示之證人所述不符，亦與被告2人上開所稱賭客投每將每人100元之金錢進樂捐箱之情節不同，況此等證人均為警方當場查獲在賭玩麻將之賭客，渠等所述顯有為避免自己涉犯賭博罪而避重就輕之可能，復無其他證據可認此部分證人所述較為可採，是無從以此等證人之證述內容為對被告2人有利之認定。
㈣綜據上情，足認被告2人明知葛中平所經營之本案「臺北市
麻將國粹交流協會」係營利提供賭博場所、聚眾賭博之處，仍受僱於葛中平並在該處工作，負責發放點數卡及收費等事務，則被告2人均涉犯營利提供賭博場所及聚眾賭博犯行，事證明確，應依法論科。
二、核被告2人所為，均係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告2人與葛中平就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告朱燕兒自104年8月5日起、被告申月鳳自104年11月26日起，均至105年2月5日下午4時50分許為警查獲時止，反覆密接提供賭博場以聚集不特定賭客賭博財物，其2人主觀上係基於同一之犯意，而於密切接近之時、地實行，侵害同一之社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故均應認屬接續犯，僅論以一罪，被告2人以一行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。爰審酌被告2人為賺取錢財，而受僱於葛中平共同為本案圖利聚眾賭博行為，所為助長投機僥倖風氣，危害社會善良風俗，實有不該；犯後復均否認犯罪，以不合理之辯詞卸責，態度不佳，並兼衡其等於本案犯罪之參與程度、犯罪之動機與目的、犯罪期間、所得利益、素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分㈠按刑法有關沒收之相關規定業於104年12月27日、105年5月2
7日修正，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日開始施行；而於修正後刑法第2條第2項亦規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則本件沒收自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定。次按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。因此，對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；刑法第38條之1第1項前段、第4項定有明文。復按犯罪所得可區分為「為了犯罪」及「產自犯罪」之2種利得，沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。至於共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。再按前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2第1項亦有明文。
㈡扣案之麻將（含牌尺、搬風骰、骰子）10副、點數卡512張
（依警方所作之扣押物品目錄表記載，點數卡張數共521張，然經本院實際清點扣案點數卡，僅共512張，是此部分應係扣押物品目錄表有所誤繕）為本案麻將協會之物，業據被告2人陳明（見本院卷㈡第28頁正反面），是此等物品應係葛中平經營本案賭場而提供予賭客賭博使用，均屬葛中平所有且供犯本案之罪所用之物，依共犯責任共同原則，仍依刑法第38條第2項規定，在本案被告2人所犯罪名項下宣告沒收。
㈢扣案之會員證13張（臺北地檢署及本院之扣押物品清單均誤
繕為11張），除被告申月鳳之會員證外，其餘會員證分屬非本案被告之各該會員所有，自無從宣告沒收。而被告申月鳳之會員證亦非屬供犯本案之罪之物，亦不予宣告沒收。
㈣警方在現場樂捐箱內查獲並扣案之現金16,844元，為本案麻
將協會要求賭客所繳交之費用，此款項應屬該協會經營者葛中平所有，被告2人就本案犯罪所得應為渠等因受僱而得之薪資，且無證據可認此扣案之現金16,844元為被告2人之犯罪所得，故不於本案被告2人所犯罪名項下宣告沒收。
㈤扣案之「記帳單」3張，為被告朱燕兒所有，然其辯稱：此
等紙張上之記載內容係老闆欠薪或賭客向其借款之紀錄，並非本案麻將賭博之記帳單等語（見本院卷㈡第28頁）。而觀該3張「記帳單」所載內容，難認確實與本案麻將賭博有關，是扣案之「記帳單」3張應非供犯本案之罪所用之物，不予宣告沒收。
㈥警方自被告朱燕兒皮包內查獲而扣案之現金8,500元，係被
告朱燕兒所存放之薪資乙節，經被告朱燕兒供陳明確（見本院卷㈡第28頁），此部分既為被告朱燕兒因犯本案之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定沒收。
㈦警方自被告申月鳳皮包內查獲而扣案之現金71,500元，被告
申月鳳於警詢中供稱：「因為家裡有急用，我約於前天在協會內向一位綽號 小楊 之男子所借的」等語（見偵卷㈠第51頁），然於本院審理中改稱：「被警察查扣的71,500元」是因為過年要寄給我兒子的錢，是我之前上班的薪水」等語（見本院卷㈡第28頁反面），是被告申月鳳就此筆款項之來源前後供述不一，即無法逕認此筆款項確實全為被告申月鳳因本案所得之薪資。且依被告申月鳳所述（見本院卷㈠第20頁、本院卷㈡第29頁反面），其每日薪資1,000元，每月有時會休假，但至少上班27日，自104年11月26日起到職，至105年2月5日為警查獲為止，可知被告申月鳳於本案犯行期間（即2個多月）所得薪資共約65,000元（計算式：5日（104年11月）＋31日（104年12月）＋31日（105年1月）＋4日（105年2月）《因被告2人為警查獲當日並無證據可證渠2人已領取當日薪資》－6日（估算之休假日數）＝65日，65日×1,000元＝65,000元），是其於本案犯行期間所得薪資明顯少於扣案之71,500元。從而，並無證據可認扣案之71,500元為被告申月鳳因犯本案之所得，故不予宣告沒收。
㈧被告朱燕兒自104年8月5日起至105年2月5日為警查獲止，以
每日800元之薪資受僱於葛中平在本案麻將協會上班，每月休息2、3日，為警查獲當日未領到薪資等情，據被告朱燕兒供陳在卷（見本院卷㈠第19頁反面、本院卷㈡第35頁）。則被告朱燕兒於本案犯行期間所得薪資共約132,800元（計算式：27日（104年8月）＋30日（104年9月）＋31日（104年10月）＋30日（104年11月）＋31日（104年12月）＋31日（105年1月）＋4日（105年2月）－18日（估算之休假日數）＝166日，166日×800元＝132,800元）。扣除上開㈥段所示扣案之8,500元犯罪所得，未扣案之被告朱燕兒本案犯罪所得124,300元應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈨被告申月鳳於本案犯行期間所得薪資為65,000元，前已敘明
，此部分既為被告申月鳳本案之犯罪所得，未經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3第1項，判決如主文。
本件經檢察官許文琪偵查起訴，由檢察官陳韻如到庭實行公訴。
中華民國106年11月15日
刑事第五庭法官卓育璇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官藍儒鈞中華民國106年11月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。