裁判字號：臺灣新北地方法院108年簡上字第612號刑事判決
裁判日期：民國109年02月20日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事判決108年度簡上字第612號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告徐敏雄上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國108年4月22日108年度簡字第1883號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度偵字第149號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主文原判決撤銷。
徐敏雄無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨（下稱公訴意旨）略以：被告徐敏雄明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告列為第三級管制藥品，目前除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國107年8月22日下午11時許，在 陳緒婕 位於新北市○○區○○路0段00巷0號3樓之住處內，無償提供摻有重量不詳之愷他命捲入香菸供陳緒婕施用。因認被告涉犯藥事法第83條第1項明知為禁藥、偽藥而轉讓罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按，刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。
三、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力，先予敘明。
四、公訴意旨認被告涉有藥事法第83條第1項明知為禁藥、偽藥而轉讓罪嫌，無非以被告於警詢、偵訊中之供述、證人陳緒婕於警詢中之證述、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年9月19日濫用藥物檢驗報告、臺北榮民總醫院107年10月15日毒品成分鑑定書、證人陳緒婕與被告間通訊軟體WeChat（下稱WeChat）訊息照片為其主要論據。
五、訊據被告固坦承攜帶約2公克之愷他命於上述時、地與證人陳緒婕見面，其當場拿出重量不詳之愷他命捲入香菸之事實（見108年度偵字第149號卷【下稱偵字卷】第4頁反面、第27頁，108年度簡上字第612號【下稱簡上字卷】第13、
60、121頁），惟堅詞否認有何轉讓愷他命之犯行，辯稱：其於上述時、地將重量不詳之愷他命捲入香菸係為供自己施用，詎被證人陳緒婕拿走，其旋奪回，嗣即離開證人陳緒婕上址住所；證人陳緒婕誤以為其帶警察搜索渠上址住所，遂於警詢中稱其係於上述時、地販賣愷他命予渠等語。經查：
（一）先確認之事實及待審究之事項：被告攜帶約2公克之愷他命於上述時、地與證人陳緒婕見面，其當場拿出重量不詳之愷他命捲入香菸之事實，為被告所不爭執，且經證人陳緒婕於警詢中證述在卷（見偵字卷第9頁反面、第10頁），並有上揭WeChat訊息照片在卷可佐（見偵字卷第13、14頁），固堪信為真實，惟被告究有無於上述時、地將上開摻有愷他命之香菸（下稱本案K菸）轉讓予證人陳緒婕，仍有待審究。
（二）被告業於上訴中翻異先前自白且合理解釋先前自白為何不實：
被告固曾於警詢、偵訊中自白：「…有在當天請他抽一支愷他命香菸」、「因為陳緒婕男友打電話叫人來，所以我就把原本裝在夾鏈袋的愷他命收走了，因為陳緒婕男友離開了，陳緒婕又說想抽煙，所以我才從夾鏈袋內倒了一些愷他命到菸裡面給他抽，但我沒有收錢。我承認我有轉讓愷他命給陳緒婕」等語（見偵字卷第4頁反面、第27頁反面），惟其提起本案上訴，於其刑事上訴書狀、本院準備、審理程序中翻異上開自白而辯稱本案K菸係為供自己施用，詎被證人陳緒婕拿走，其旋奪回等語，並稱先前之所以自白轉讓愷他命予證人陳緒婕，係因「警員跟我說，對方（按：即證人陳緒婕）點我販賣，說要告訴我怎麼做才不會這麼嚴重」（見簡上字卷第13、59、60、121頁）。
依被告所述，被告係基於「兩害相權取其輕」之考量而於警詢、偵訊中自白轉讓愷他命，而被告既業於上訴中翻異其先前自白，並合理解釋先前自白為何不實，其先前自白已非可採為認定其有轉讓愷他命犯行之證據。
（三）公訴意旨所舉非供述證據皆與所指被告犯行無關：公訴意旨雖舉若干非供述證據以證明所指被告犯行，惟其中新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年9月19日濫用藥物檢驗報告，僅能證明證人陳緒婕於採尿前有施用愷他命等毒品；臺北榮民總醫院107年10月15日毒品成分鑑定書則無記載檢出愷他命成分；上揭WeChat訊息照片雖顯示證人陳緒婕對被告表示：「我可以幫你拿菸你動作快點就好我室友要的」、「可是是你賣我k」、被告對證人陳緒婕表示：「對阿不足阿然後呢？我跟妳們說我感帶蹦阿（按：即磅秤）我就不怕被妳們抓包」等語，惟無一語指涉被告有轉讓愷他命予證人陳緒婕，況被告於警詢中辯稱：「當天我去的時候我跟他們說愷他命重量有2公克，但是在現場量的時候不足2公克，所以我們有發生一些糾紛，後來我離開時我把我帶過去的愷他命都帶走了，所以才會產生這些對話」等語（見偵字卷第4頁反面），可知上揭WeChat訊息照片實與公訴意旨所指被告犯行無關。綜上，公訴意旨所舉非供述證據皆與所指被告犯行無關。
（四）證人陳緒婕所證述之犯行與公訴意旨所指罪名不同，且無其他事證可佐：
證人陳緒婕前揭於警詢中所證述之被告犯行，始終係「販賣」而非「轉讓」愷他命（見偵字卷第8頁、第9頁反面、第10頁），與公訴意旨已有出入，況陳緒婕關於被告交付愷他命予渠之證述，業經被告否認，復未獲公訴意旨所舉各非供述證據之佐證，已如上訴。從而，單憑證人陳緒婕所證述，未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信公訴意旨所指犯行為真實之程度。
（五）綜上所述，被告業於上訴中翻異先前自白且合理解釋先前自白為何不實，公訴意旨所舉非供述證據復皆與所指被告犯行無關，證人陳緒婕所證述之犯行又與公訴意旨所指罪名不同。此外，復無其他積極證據證明被告確有公訴意旨所指之犯行。從而，公訴意旨所舉之證據，均無從憑以認定被告確有被訴之犯行。本案既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決，以昭審慎。
六、原審未及詳查，遽認被告轉讓愷他命事證明確，依毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪名予以論科，自有未洽，被告執此提起上訴求為無罪判決，為有理由；檢察官上訴主張公訴意旨所指被告轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之明知為禁藥、偽藥而轉讓罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一適用藥事法第83條第1項等語，固無理由，惟原審判決既有上開違誤之處，自應由本院撤銷原判決，改諭知被告無罪之判決，以臻適法。
七、原審未及查明被告應諭知無罪之判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，其簡易處刑程序存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第
3項、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾開源聲請簡易判決處刑，由檢察官余怡寬、黃正綱到庭執行職務。
中華民國109年2月20日
刑事第十三庭審判長法官劉景宜
法官陳柏榮法官吳欣哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林翠茹中華民國109年2月24日