裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第233號刑事判決
裁判日期：民國96年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第233號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○
另案在臺灣雲林監獄執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第640號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第1203號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，於89年11月7日因無繼續施用傾向而釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1987號為不起訴處分確定；復於92年間因施用毒品案件，經同法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，於92年6月10日因無繼續施用傾向而釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第370號為不起訴處分確定。又另於93年間因連續施用第一級毒品案件，經同法院分別以93年度訴字第93號、93年度訴第348號，各判處有期徒刑7月、9月確定，經定應執行有期徒刑1年2月確定，並於94年6月13日縮短刑期執行完畢；詎甲○○未能戒絕劣行，於前開觀察、勒戒處分執行完畢後5年內即95年5月30日上午11時45分許往前回溯96小時內之某時點，在南投縣○○鎮○○路邊，以將第一級毒品海洛因摻水置入針筒內注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣警方於95年5月30日上午10時30分許，持法院核發之搜索票，搜索甲○○之友人位於南投縣草屯鎮長祿巷21號住處時，適甲○○在場，經甲○○同意後前往警局採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○於原審及本院審理時坦承上情不諱，而被告於95年5月30日經警採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心95年6月15日實驗編號第0000000號尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行堪予認定。又被告於89年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，於89年11月7日因無繼續施用傾向而釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1987號為不起訴處分確定；復於92年間因施用毒品案件，經同法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，於92年6月10日因無繼續施用傾向而釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第370號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復犯施用毒品之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應予依法論科。
二、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法）。依現行刑法第2條第1項之規定，就與被告罪刑有關之累犯、沒收等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，而比較之結果，新舊法處罰之輕重相同者，非屬法律之變更，即無刑法第2條第1項規定之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議95年刑議字第6號決議參照）。查此次刑法第47條規定有所修正，即①修正前第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」；②修正後第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後五年以內故意再犯有期徒刑上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正後第47條增列第2項受保安處分之執行而再犯之累犯之適用；經比較新、舊法結果，修正前、後之規定對被告之處罰輕重並無不同，並非刑法第2條第1項所指之法律有變更，自無該條之適用，應依現行之刑法第47條規定論處。又按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告非法持有第一級毒品之低度行為，已為其非法施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告於93年間因連續施用第一級毒品案件，經原審法院分別以93年度訴字第93號、93年度訴第348號，各判處有期徒刑7月、9月確定，經定應執行有期徒刑1年2月確定，並於94年6月13日縮短刑期執行完畢等情，有前開紀錄表可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條規定，加重其刑。
三、原審因依毒品危害防制條例第10第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條規定，審酌被告之素行，施用毒品之次數，施用毒品是戕害自己身心健康之行為，所生危害暨犯後態度良好等一切情狀，予以科處有期徒刑1年4月，認事用法，核無違誤，應予維持。
四、本件檢察官提起上訴，略稱被告自本件判決前之95年5月間某日起，至95年9月3日某時止，分別在南投縣○○鎮○○路48之11號住處及附近田間、新天地大賣場旁邊空地處、虎山路虎威巷百姓公廟前等地，以將海洛因摻水置入針筒注射之方式，以每2日施用1次之頻率，反覆、延續施用第1級毒品海洛因多次；又臺灣雲林地方法院檢察署以95年度偵字第1763、1764、1765、1766、1767、1860號併案意旨，亦以被告自本件判決前之95年5月間某日起，至95年9月4日22時止，分別在上址反覆、延續施用第1級毒品海洛因多次，而認此部分犯行與本案之犯行，屬於包括一罪之集合犯，為本案起訴效力所及，原審未及審判，顯有未當，請予撤銷云云，惟查：
㈠上訴及併案意旨認被告於判決前之95年5月間某日起至95年5
月30日上午11時45分許往前回溯96小時內之某時點止，另有在上開地點施用第一級毒品海洛因多次，因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。檢察官認被告有上述犯行，係以被告於偵查中之自白為其論據，經查被告雖自白有此部分之犯行，然遍查全卷並無其他證據足資佐證，且海洛因及施用後可於尿液中檢出之時間，依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記載，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之百分之80，而毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，海洛因可檢出之時間為1至4天，亦經行政院衛生署管制藥品管理局以92年3月10日管檢字第0920001495號函釋無訛，而被告於95年5月30日11時45分許，經警查獲採其尿液送鑑定結果，尿液中雖檢驗出嗎啡之陽性反應，然此亦僅能證明被告於經警查獲採尿前1至4日內某時曾有施用第一級毒品之犯行，尚難僅憑被告於95年5月30日尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，即推論被告於判決前之95年5月間某日起至95年5月30日上午11時45分許往前回溯96小時內之某時點止，另有在上開地點施用第一級毒品海洛因多次之犯行。
㈡至上訴及併案意旨認被告於95年5月30日上午11時45分許往
前回溯96小時內之某時點起至95年6月30日止施用第一級毒品海洛因多次之犯行，尚難認與本案起訴成罪部分具有實質上或裁判上一罪關係，此業據被告於原審審理時供稱：伊於95年5月30日經警查獲後，有想要戒絕毒癮，故未再施用毒品，嗣於同年6月中旬始再施用毒品等語（見原審卷附95年11月17日審判筆錄），且上開移送併案審理意旨所認被告施用第一級毒品之犯行，距離本件起訴被告施用第一級毒品之時點，已超過半個月，核二者時間並非密接，明顯可分而具有獨立性，顯非基於概括犯意所為，此部分被告施用第一級毒品之犯行，應評價為獨立行為，非本案起訴效力所及。㈢按刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，
並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之1行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。基上，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。本件上訴及併案意旨所指被告於95年7月1日起至95年9月4日止施用海洛因之犯行，距起訴部分即95年5月30日上午11時45分許往前回溯96小時內之某時點，已逾1月，該犯行與經起訴論罪部分之犯行間，明顯可分而具有獨立性，核與前揭最高法院86年臺上字第3295號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件，且亦不能依「集合犯」逕將被告上開施用海洛因之犯行論以「包括一罪」。故檢察官上訴意旨請予併辦之被告所為，既應依新法處斷，而其該次施用海洛因之犯行亦應評價為獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，本件上訴為無理由，應予駁回。移送併辦部分，本院無從併予審究，應退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年1月26日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國96年1月29日