裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(一)字第379號刑事判決
裁判日期：民國94年08月10日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度上更(一)字第379號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○被告丙○○共同選任辯護人楊申田律師
楊譜諺 律師上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第2410號中華民國91年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第10288號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○係高雄市籍「昇祐號」漁船之船長，被告丙○○與 林政山 、 黃坤德 、 古文德 、 王致誠 （林政山、黃坤德、古文德部分，由本院另行審結；王致誠部分由原審法院另行審結）等人係該漁船之船員，其等6人共同基於走私大陸地區管制物品之犯意聯絡，於民國90年4月13日（起訴書誤載為同年月14日），駕駛上開漁船自高雄港第二港口報關出海，至南中國海（東經107至109度、北緯7至8度），向不知名之大陸籍漁船購得來自大陸地區之竹筴魚加工製成之魚片，其中有加芝麻者計167箱（重2,338公斤），完稅價格為新台幣（下同）6萬9,205元，無芝麻者計
292箱（重4,088公斤），完稅價格為12萬1,004元。嗣於同年5月3日凌晨5時30分許，其等將上開竹筴魚運返高雄港時，為警查獲，並扣得上開之加工竹筴魚。因認被告甲○、丙○○共同涉犯違反懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號著有判例參照）。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、本件公訴人認被告甲○、丙○○共同涉犯前開私運管制物品進口之犯行，無非係以被告等所駕駛之漁船上漁具嚴重生銹、漁網損壞，且僅具一部乾燥機，衡諸論理法則，顯難製作大量之加工漁貨，且有財政部高雄關稅局90年6月14日函附之完稅價格190,209元、蒐證照片34張及扣案之漁貨為其論罪依據。然訊據被告甲○、丙○○均堅決否認有何走私之犯行，均辯稱：漁貨均係自行捕獲，再利用船上一台烘乾機加工製造包裝的等語。
四、經查：㈠被告甲○係高雄市籍「昇祐號」漁船之船長，被告丙○○為
該漁船之船員，該漁船於90年4月13日下午5時42分自中和安檢所報關出海，該漁船除被告2人外，尚有船員林政山、黃坤德、古文德、王致誠4人，及雇用之12名大陸漁工，同時隨該漁船出海作業，該漁船作業漁區為東經107至109度、北緯7至8度，及至同年5月3日上午5時30分許，該漁船始返航進港，船上漁獲有加工製成之魚片合計459箱（重6,426公斤）及雜魚7萬5,080公斤等情，業據被告2人供承不諱，並有船員證、漁船出港、進港申請書、漁業執照、金福企業股份有限公司入貨單及小港區漁會紅毛港魚市場進貨表各1紙在卷可稽，此部分事實固堪認為真實。
㈡按本件行為時即88年10月18日行政院公告之管制物品項目及
其數額丙項第5款規定，匪偽物品（匪偽生產、製造、加工等之物品，有匪偽文字或圖案之標誌，或雖無匪偽文字或圖案之標誌而經鑑定確係匪偽之物品者屬之）為管制進口物品。經查：依現場查獲之照片觀之，查獲之加工魚片均係以紙箱包裝，其外表包裝上並未見有何文字或圖案之標誌可供辨識，從而就查獲之加工魚片而言，其上既無任何足認係大陸生產、製造、加工物品之文字或圖案之標誌，已難逕認該批加工魚片確係大陸生產、製造、加工之物品。嗣經本院依職權函請鑑定查獲之加工魚片之魚貨種類、加工地點是否在大陸地區等情？經受託鑑定機關分別以「以基本資料及鑑定人員不足」、「樣品資料不足」、「需有走私魚片之DNA分析、生物種原分析、成分鑑定等相關數據，才能作進一步判定」、「目前無魚類基因庫可供鑑定魚類品種，且學理上並無適當指標成分可供鑑定加工地點」等因素，先後函覆本院無從鑑定一情，有行政院農業委員會水產試驗所94年1月31日農水試加字第0942200482號、94年4月6日農水試漁字第0942201541號函、國立高雄海洋大學94年5月25日海科大水院字第0940003757號函及財團法人食品加工業發展研究所94年
6月13日食研技字第0935號函在卷為憑，故並無確切證據足以證明查獲之加工魚片確屬「匪偽物品」。又被告等始終否認該批加工魚片係向大陸籍漁船所購得，且被告等人出海後之作業漁區係在東經107至109度、北緯7至8度，已如前述，則依此作業漁區之客觀事實，亦無從認定該批加工魚片係被告等向大陸籍漁船購得或自大陸地區私運進入臺灣。
㈢依前揭受託鑑定機關函文可知，查獲之加工魚片是否即是被
告於警詢時所陳述之「竹筴魚」？已無從鑑定。縱使查獲之加工魚片確是以「竹筴魚」予以加工，然經本院前審就被告所稱捕獲本案竹筴魚之地點是在北緯7至8度、東經107至
109度之海域，函詢行政院農業委員會漁業署，該海域是否生產竹筴魚及由外觀辨識是否中國大陸領海出產之竹筴魚等事項，經該署函轉行政院農業委員會水產試驗所函覆本院，略以：竹筴魚其分布海域為臺灣、大陸沿海、日本及朝鮮半島等西北太平洋海域，文內所示海域無該魚種捕獲紀錄；同種魚類無法由外觀區別是由何區海域捕獲等語，有該所92年
3月7日農水試漁字第0922200884號函在卷可稽；嗣經本院前審再函行政院農業委員會水產試驗所，上開函文所稱「文內所示海域無該魚種捕獲紀錄」，係指竹筴魚根本不可能生存於該海域？或係指該海域雖可能生存該魚種，只是無該魚種之捕獲紀錄？等事項，經該水產試驗所92年9月15日農水試漁字第0922203602號函覆，略以：竹筴魚常成群出現於東海及黃海海域，南海亦為其地理分布範圍之一，來函所詢海域位於南海西南部，非本所調查研究範圍，因此並無該魚種之捕獲紀錄等語。是依行政院農業委員會水產試驗所前揭函示，被告所稱其作業海域在北緯7至8度、東經107至109度之海域係位於南海西南部，該海域亦屬竹筴魚之地理分布範圍之一。且竹筴魚之分布海域並非僅在大陸沿海，其他如臺灣沿海、日本及朝鮮半島等西北太平洋海域，及南海海域亦是竹筴魚之分布海域，故亦難僅以查獲之漁貨種類為竹筴魚一情，即遽認該漁貨乃由大陸籍漁船所捕獲。
㈣被告甲○於本院前審供稱：「...但是那些魚沒有人要吃，
所以我們才那樣作...」、「那是沒有人把魚帶回來，因為那是不好的魚，最多是做飼料，所以沒有人把魚送回來...」之語（上訴卷第83、84頁），則被告何需將捕獲之漁貨加工烘乾製成魚片，其中並有加上芝麻者，已徵被告甲○之供述，與實情不符。嗣經本院檢送查獲之魚片及警卷所附34張照片函請國立高雄海洋科技大學鑑定該魚片能否僅以照片中之機具即可加工完成一情，據該大學函覆稱：昇祐號為拖網漁船，該漁船上之機具為熱風乾燥機，查獲之魚片無法僅由該機具獨力完成等語，有該大學94年5月25日海科大水院字第0940003757號函在卷可證，足見被告所辯：漁貨係自行捕獲，再利用船上烘乾機加工製造包裝等情，因與上述論述不符，委不足採。雖證人 許炳 遂於原審證稱：被告曾向其所經營之禾群五金行購買紙箱、包裝膠帶、包裝帶等情，並有估價單1紙在卷可稽，嗣於本院又確認查獲之魚片外裝之紙箱確是之前賣給被告之紙箱無誤，惟查被告於漁船出海時，事先準備紙箱一同出海其目的為何？無人能知，且被告於該漁船在海上作業期間，先行購入查獲之魚片，在漁船上另行以事先準備之紙箱予以包裝，以掩飾其購買漁貨之行為，亦有可能，故縱使被告於漁船出海時，確有準備紙箱隨同出海，而查獲之魚片亦是以事先準備之紙箱包裝，但如此客觀事實亦難據以認定查獲之魚片確是被告自行捕獲，再自行以船上烘乾機加工包裝而來。
㈤綜上所述，被告甲○、丙○○所辯上情，雖不足採。惟依前
揭說明，公訴人所舉事證，並不足以證明為警查獲之加工魚片係屬「匪偽物品」，或係被告等向大陸籍漁船購得或自大陸地區私運進入臺灣。換言之，既無證據可以證明於上開漁船上所查獲之加工魚片係屬懲治走私條例所規定之管制物品，自難僅憑上情，即以懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪相繩。此外，本院復查無其他積極證據足認被告等確有公訴人所指之走私犯行，揆諸前揭說明，既不能證明被告甲○、丙○○犯罪，依法均應為被告2人無罪之諭知。
五、原審因而為被告甲○、丙○○均無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨仍認被告甲○、丙○○犯罪而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、原審同案被告林政山、黃坤德、古文德部分，另由本院前審審結。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年8月10日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官曾逸誠法官黃三友以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年8月10日
書記官黃玉珠