裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更㈠字第56號民事判決
裁判日期：民國90年07月25日
裁判案由：返還履約保證金
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上更㈠字第五六號
上訴人育華興業股份有限公司法定代理人甲○○被上訴人有程鋼鐵廠股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○○右當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國八十七年三月十日臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第一０三七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與第一審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人對於九十年二月二十一日提出之準備書狀，曾經表示上訴人於八十四年十
月十三日以鳳山郵局第六十一號存證信函解除本件承覽契約及因解除契約回復原狀之同時履行抗辯均不再主張以之為防禦方法。
㈡上訴人向被上訴人承攬之45T/HR加熱爐設計、製作、按裝新建工程，並非以工作
於特定期限完成或交付為契約之要素，依民法第五百零二條之規定，被上訴人不得依民法第二百五十四條之規定解除本件承攬契約。
㈢承攬契約之工作，縱屬遲延並可歸責於承攬人之上訴人，惟被上訴人依修正前之
民法第五百零二條規定，被上訴人僅得請求減少報酬或損害賠償，不得援引民法第二百五十四條之規定解除本件承攬契約。
三、證據：援用第一審之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與第一審及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠被上訴人於上訴人交付基礎設計圖後，即將基礎台工程委由廠商施工，並於八十
三年年中完工，但上訴人僅進行基礎螺絲工程，不及全部工程之百分之一，被上訴人並無遲延或給付不能之情事，上訴人主張沒收定金，於法無據。
㈡被上訴人依約應履行之基礎台工程早已完工，上訴人竟指被上訴人未依基礎設計
圖施工，反要求被上訴人重新訂約，加具銀行付款保證函保證，始願進場施工，其無理要求，被上訴人難以接受。
㈢上訴人對於應行施作之加熱爐工程，其承攬工程完工期限約定於八十三年四月三
十日，被上訴人對於特定期限完工之要件，極為重視，故本件承攬契約係以特定期限完成為契約之重要要素，從而被上訴人自得依民法第二百五十四條及第五百零二條之規定，解除契約。
㈣上訴人已收取高額之部分工程報酬，但僅工作一小部分，不及全部工程之百分之
一，幾未付出任何勞力、時間、費用，若不准被上訴人解除契約，請求返還已付出之工程報酬，對被上訴人而言，實屬嚴苛，亦非民法第五百零二條規定之意旨。
三、證據：援用第一審之證據。
理由
一、被上訴人一向主張依民法第二百五十四條解除契約回復原狀，茲追加民法第五百零二條為訴訟標的，因請求之基礎事實同一，自無不可，合先說明。
二、被上訴人起訴主張：兩造於八十二年六月二十五日簽訂加熱爐工程合約，約定由上訴人承攬被上訴人宜蘭廠45T/HR加熱爐設計、製作、安裝新建工程。被上訴人依約支付第一期工程款新臺幣（下同）五百四十五萬元與上訴人。依工程合約第六條之約定，上訴人應於雙方正式簽約完成後，進行工程施作，並應於八十三年四月三十日前完工，惟上訴人至八十四年九月間止，其施作之工程不及全部工程之百分之一，被上訴人遂向上訴人為催告履約之意思表示。詎上訴人非但未進塲施工，反要求重新訂約及另加具銀行付款保證函保證，始願進塲施工，被上訴人拒絕上訴人之要求，且於八十四年十月二十六日以存證信函為催告並為解約之意思表示。兩造之承攬約既經被上訴人解除，上訴人應依民法第二百五十九條第一項第一、二款規定回復原狀及依不當得利之法律關係返還被上訴人所交付之第一期工程款等情，求為命上訴人給付五百四十五萬元及法定遲延利息之判決。
三、上訴人則以：上訴人向被上訴人承攬之工作，並非以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，依民法第五百零二條之規定，被上訴人不得依民法第二百五十四條之規定解除承攬契約。而民法第五百零二條第二項所謂如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，係指當事人就須於一定期限完成或交付之一點，於契約中加以特別訂定之情形而言。查兩造間所訂承攬契約，係一般工程合約，並非於一定時期為給付不能達其契約之目的，契約書狀亦未記載上訴人非於一定時期為給付不能達其契約之目的。況合約書第六條約定之完工期限，除記載上訴人應於八十三年四月三十日前全部完工外，又加註「甲方（被上訴人）須於乙方（上訴人）交出基礎設計圖一個月內完工交乙方施工」等語，已難認為兩造所訂承攬契約係以工作於特定期限完成或交付為契約之要素。又合約書第九條另約定：「甲方（被上訴人）須變更工程之設計及內容時，乙方應同意照辦」等語，尤足證兩造所訂承攬契約並非以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，彰彰明甚等語，資為抗辯。
四、按修正前民法第五百零二條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，或未定期限，經過相當時期而未完成者，定作人得請求減少報酬，前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。」故在承攬契約，於承攬人因可歸責於已之事由，致工作有所遲延者，定作人祇能請求減少報酬而不得解除契約。蓋承攬人於此時多已耗費勞力、時間及費用，倘許定作人如一般契約之行使解除權，則對承攬人甚為不利，結果難免釀成不公平現象。然而如有特殊情形時，自仍許定作人解除契約為宜。所謂特殊情形，即指以工作於特定期限定成或交付為契約要素之情形而言。所謂為契約之要素，即當事人就須於一定期限完成或交付之一點，於契約中以特別訂定者是也。查兩造所訂加熱爐合約第六條約定：「工程期限：⒈開工期限：乙方（上訴人）應自雙方正式簽約完成後，開始辦理。⒉完工期限：乙方應於八十三年四月三十日前完工，（甲方須於乙方交出基礎設計圖一個月內完工交付乙方施工）」等語，則上訴人須俟被上訴人交出基礎設計圖完成基礎工程後，始交由上訴人施工，其約定已難謂其工程以一定期限完成為契約之要素。且兩造所訂合約書第九條約定：「工程變更：甲方（被上訴人）須變更工程之設計及內容時，乙方應同意照辦，其因變更致使工料有所增減時，得由甲乙雙方協議之」，則被上訴人一旦變更工程設計及內容時，上訴人即無法於約定期限內完工。叁以被上訴人寄交上訴人之程鋼字第０００一號函稱：「：：：三、經查本約簽訂已經二年二個月，迄至目前為止，貴公司只進行基礎螺絲工程不及全部工程百分之一，其餘應配合工作均未施工，雖經催告，亦置之不理，如今已逾完工期限，使本公司蒙受極大損害，請於文到七日內進塲施工，以免造成更大損害」等情以觀，益徵兩造所訂工程合約，並非以於一定期限完工為契約之要素，否則被上訴人無庸催告即得解除契約，何以被上訴人不此之圖，縱上訴人之施工已逾期二年有餘，仍不願逕行解約，而先行催告乎？由是觀之，被上訴人既不得依民法（修正前）第二百五十四條及第五百零二條之規定解除契約，其已為解除契約之意思表示者，亦不生解除之效力，契約既未生解除之效力，則被上訴人無從依民法第二百五十九條回復原狀之規定，情求上訴人返還其所交付與上訴人之第一期款，且上訴人之取得第一期工程款係基於兩造所訂合約之約定，亦非無法律上之原因，被上訴人並不得依不當得利之法律關係請求上訴人返還上開工程款。
五、從而被上訴人本於修正前民法第二百五十四條、第五百零二條第二項、第一百七十九條、第二百五十九條規定之法律關係，訴請上訴人給付五百四十五萬元及法定遲延利息，即屬無據，原審不察，而為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，自應由本院予以廢棄改判。至兩造其餘攻防方法，於本件訴訟之勝敗無涉，故不另一一論述。
六、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年七月二十五日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官黃科瑜~B3法官周慶光右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年七月二十六日~B法院書記官郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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