裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院90年上字第91號民事判決
裁判日期：民國90年07月25日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院花蓮分院民事判決九十年度上字第九一號
上訴人丙○○訴訟代理人 劉輝瑞 律師被上訴人乙○○
甲○○右二人共同訴訟代理人 吳漢成 律師右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院八十九年度訴字第一六五號九十年三月二十八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新台幣壹佰柒拾柒萬貳仟玖佰肆拾陸元及自八十二年四月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰柒拾柒萬貳仟玖佰肆拾陸元及自八十二年四月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請宣告假執行。
陳述及所用證據除核與原審判決書記載者相同，予以引用外，補稱：
㈠上訴人係主張被上訴人不履行民法第三百五十條之權利瑕疵擔保義務，故上訴
人依第三百五十三條，得依債務不履行之規定行使權利。所謂行使關於債務不履行所生之權利者，即契約解除權、違約金請求權、損害賠償請求權是(見同條立法理由)而本件情形，上訴人即係請求損害賠償(第二百二十六條)及違約金(讓渡書及讓渡契約第五條)，自無被上訴人所主張民法第二百四十七條第三項所規定短期消滅時效之適用。
㈡原判決認為台東地區荒地開墾人通常不問土地係國有或私有，並照樣轉手買賣
，為本地交易之習慣乙節。按：民事訴訟事件，法院係依習慣認定者，除當事人不聲明異議外，仍應以職權調查或由當事人立證(十七年解字第一二六號)，有無某項習慣存在係法律事實，須經當事人主張，法院始有依職權調查之可能(六十年台上字第二九六三號判決)，本件原審法院就以上習慣之存在，既未經當事人主張，亦未經職權調查，遽採認為判決之依據，自非適法。
㈢民事訴訟法第二百七十六條規定：事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，
無庸舉證，前項事實雖非當事人提出者亦得斟酌之，但裁判前應命當事人就其事實有辯論之機會，裁判前未曉諭當事人就此而為辯論，乃遽採為裁判之基礎，自難謂其裁判無法律上之瑕疵(四十四年台上字第七二號判例)，習慣事實於法院如已顯著或為職務上所已知者，雖非經當事人提出亦得審酌之，但裁判前應命當事人就其事實有辯論之機會(二十二年三一二號判例)，原審法院就上述開墾私有地並轉手買賣之習慣存在，既未曉諭當事人為辯論，判決書內復未說明其係依據審理如何之訴訟事件而得知有該習慣存在之具體事實，自有未行使闡明權及判決不備理由之違法。
㈣本件讓渡契約標的之承租耕作權，訂約時尚不存在，僅為將來可能取得之權利
，以此作為讓與之標的，是否有效，尚非全無疑問，若為無效，則上訴人預備主張依民法第一百十三條規定請求返還價金(原審⒐⒚準備書狀)，但此與民法第二百四十七條之損害賠償請求權為不同之請求權，仍無該條短期消滅時效之適用。
㈤就承租權取得之可能及權利被追奪之危險言，開墾公有土地與他人之私有土地
，顯有不同。就公有土地而言，國有財產法第四十六條，國有耕地放領實施辦法及其他有關國有土地出租辦法，均許墾耕人於一定條件之下取得承租及承租權利。如本件公有地部分，原編為保安林地最近已經解編而符合承租條件，至於私有土地部分，則被所有權人 張哲祥 訴請交還，並經判決確定執行完畢。
㈥按民法第三百五十一條所規定，出賣人得以免除權利瑕疵擔保責任者，以買受
人知有瑕疵之範圍為限。原判決就上訴人所不知之私有土地，謂為被上訴人可不負瑕疵擔保責任，無異認為賣別人的私有地亦可不負任何責任，殊與民間法律感情有悖。矧查民法第三百五十一條規定，買受人知有權利瑕疵而特約訂定出賣人仍應負瑕疵擔保責任者，旨在命出賣人負排除瑕疵之責，而非保證權利瑕疵之不存在，為本件契約內容之讓渡契約第三條後段訂為「若有發生來歷不明或糾葛不清及向他人抵押借款情事，甲方應負責理楚或清償，絕不得損及乙方任何權益」。將原來印好之「乙方」改為甲方及「甲方」改為乙方，而不將全文刪除者，適足以證明有意保留後段文字，原判決認為該段文字等於具文，顯然不符契約明文及當事人之真意。是故有第三人出面主張為其開墾所有地被所有人追奪而無法加以排除瑕疵，原審認被上訴人可不負權利瑕疵擔保責任，實難謂正當合法。
乙、被上訴人方面：聲明：如主文。
陳述及所用證據除核與原審判決書記載者相同，予以引用外，補稱：
㈠上訴人主張之訴訟標的依其於原審九十年三月十四日庭訊時明確主張為民法第
三百五十三條之債務不履行之損害賠償請求權，屬給付不能之債務不履行。姑且不論其主張是否有理由，即便依其主張給付不能之損害賠償請求，則依民法第二百四十七條第三項之規定，早已罹二年之請求權時效；此項時效抗辯被上訴人於當日庭訊時即已抗辯，茲再援引強調。
㈡系爭標的係八十二年三月間上訴人「仲介」系爭地上物，稱有人願以四百二十
萬元買下被上訴人在八十一年七月三十一日向訴外人 顏文昌 買來之系爭地上物，上訴人當時係告知「仲介」，而非買受人，且其亦受有「仲介費」，已如原審調查明確。而上訴人亦於八十九年九月十九日原審之準備狀自認，所謂之讓渡書是「事後(即⒍)補簽」當時其稱欲對抗張哲祥之民事訴訟，要求被上訴人簽上該讓渡書，然查被上訴人根本未與上訴人有任何買賣關係，完全係上訴人自導自演；故該讓渡書並不能援為兩造有買賣關係存在之證據。況且該讓渡書僅稱「條件如民國八十一年七月三十一日所立條件」，對於標的根本不明確，自難援為上訴人有利之證據。
㈢退步而言，假設上訴人起訴之主張認兩造確有買賣關係存在，然上訴人係仲介
者之角色，對於其仲介被上訴人在八十一年七月三十一日向顏文昌買來之系爭地上物，其上之權利是否有瑕疵知之甚稔，此由其於八十九年六月初拜託被上訴人補簽讓渡書時，尚且補上買賣條件依照在八十一年七月三十一日所立之條件等字樣以觀，表示上訴人對該土地之占有是否具有權利瑕疵一節，比被上訴人更清楚，參酌當時被上訴人向顏文昌買受系爭地上物時，契約書上關係標的物土地坐落位置僅列「台東仁愛國小後五百公尺河川地、台段編十二號六筆」更可證明，本件買賣標的物為無明確權利來源，否則自可將地號明確列出，無須為如此模糊記載，而此項事實，顯為上訴人所明知，且於相隔近一年後之八十二年三月間，其稱仲介時(現上訴人又稱係其買受)當無不知之理；倘認上訴人為買受人，則依民法第三百五十一條規定：「買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責」，上訴人自不得再據此為由，訴請如起訴聲明所示。
㈣從而，本件上訴人之訴為無理由，原審判決駁回上訴人之訴，認事用法均無不當，上訴人上訴核無理由。
理由本件上訴人起訴主張，兩造於八十二年四月一日訂立契約，由被上訴人讓與系爭土
地之耕作權予上訴人，約定價金四百二十萬元並已付清，詎日前訴外人張哲祥向鈞院以八十九年訴字第九十二號起訴請求上訴人返還如附表編號三之系爭土地，並經判決在案，此外其餘系爭土地亦均屬他人所有，故被上訴人根本無耕作權。而依兩造所訂之讓渡書載明讓渡條件如八十一年七月三十一日之讓渡契約，而該讓渡契約第五條明訂如被上訴人違約時，應將所收價金加一倍賠償上訴人，以作為違約金，惟上訴人為和諧起見，願僅請求如聲明所示金額；如此違約金請求不成，則因被上訴人依讓渡契約第三條保證買賣標的物之品質，上訴人依法亦得請求債務不履行之損害賠償；若本件買賣標的並非權利而係單純之占有，則買賣無效，上訴人亦得依民法第一百十三條規定請求返還價金以回復原狀，況上訴人與被上訴人間之買賣契約，土地應有一點八四二五公頃，但實際只有零點六八○五公頃，爰起訴請求判決如聲明所示等語。被上訴人則以：系爭土地之耕作權係上訴人於八十一年七月三十一日介紹被上訴人向訴外人顏文昌買受而簽訂讓渡契約，價金為一百七十萬元，當日被上訴人即交付面額一百萬元之支票予訴外人顏文昌，因上訴人與訴外人 蕭錦泉 為仲介人，故在支票上背書；八十一年八月三日被上訴人再匯尾款七十萬元加仲介費四萬元予上訴人。迨至八十二年三月間，上訴人再告知被上訴人稱有人願以四百二十萬元購買系爭土地之耕作權，被上訴人同意後，於八十二年四月一日收到訴外人即上訴人女婿 黃賢隆 自台東市信用合作社匯入被上訴人甲○○台中中小企銀田中分行帳戶之四百二十萬元，並將系爭土地地上物點交予上訴人。八十九年六月初，上訴人前往被上訴人住處稱訴外人張哲祥提起交還系爭土地之民事訴訟，因其手中無證據資料，請被上訴人補簽讓渡書後，上訴人竟以此未註明日期之讓渡書為證據提起本件訴訟，是上訴人係以詐欺之行為使被上訴人簽下讓渡書，爰撤銷之。上訴人於八十一年時既為系爭土地耕作權買賣之仲介人，應明知系爭土地上之權利是否有瑕疵，況被上訴人與訴外人顏文昌間之讓渡契約上有關系爭土地之記載僅為「台東仁愛國小後面五百公尺河川地、台段編一二號六筆」等語，更可證明買賣標的無明確權利來源，此事實應為上訴人所明知，故縱兩造間有買賣契約，亦因上訴人於契約成立時，知有權利瑕疵而不得要求被上訴人負擔保之責。至上訴人契約無效之主張，被上訴人認為違反誠信原則，且上訴人此部分之損害賠償請求權亦已罹於二年時效等語，資為抗辯。
上訴人主張兩造於八十二年四月一日訂立契約，由被上訴人讓與系爭土地之耕作權
予上訴人，約定價金四百二十萬元並已付清，惟系爭土地均為他人所有，被上訴人無任何耕作權利之事實，業據提出讓渡書、讓渡契約、實測圖各一份、土地登記簿謄本四份為證，並為被上訴人所不否認，復經原審依職權履勘現場及囑託台東縣台東地政事務所測量人員就系爭土地之位置、面積測量屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽，堪信為真實。又上訴人主張被上訴人既無權利卻加以出賣，應負權利瑕疵擔保責任之事實，則為被上訴人所否認，並抗辯稱系爭土地之耕作權係上訴人於八十一年七月三十一日介紹被上訴人向訴外人顏文昌買受而簽訂讓渡契約，價金為一百七十萬元，當日被上訴人即交付面額一百萬元之支票予訴外人顏文昌，因上訴人與訴外人蕭錦泉為仲介人，故在支票上背書等語。
經查，被上訴人所抗辯系爭土地之耕作權係其於八十一年七月三十一日向訴外人顏
文昌以一百七十萬元之價金所買受之事實，有臺灣省政府糧食局申購稻穀聯、臺灣省臺東農田水利會徵收單各一紙附卷可稽，並為上訴人所不否認，堪信為實在。再查，被上訴人抗辯稱系爭土地之耕作權利嗣於八十二年四月間再讓與上訴人，並由訴外人即上訴人女婿黃賢隆匯款四百二十萬元予被告之事實，有匯款認證書暨申請書在卷可證，亦堪信為真實。次查，被上訴人抗辯稱兩造所訂立未載明日期之讓渡書係八十九年六月間應上訴人所請而補簽之事實，為上訴人所自認在卷，同堪信為真實。又查，被上訴人抗辯八十一年七月三十一日與訴外人顏文昌間之讓渡契約係經上訴人及訴外人蕭錦泉為仲介之事實，則為上訴人所否認。惟查，當時被上訴人先交付予訴外人顏文昌之面額一百萬元支票上有上訴人及訴外人蕭錦泉之背書；八十一年八月三日被上訴人又匯款七十四萬元予上訴人，上訴人就此自承係由其轉交買賣價金之尾款予訴外人顏文昌（見原審八十九年十一月十日言詞辯論筆錄），此有支票正、反面影本、入戶電匯通知單各一份在卷可證，則上訴人苟未為仲介，何須在事不關己之被上訴人支票上背書？又買賣價金之尾款既僅有七十萬元，若非支付仲介費，被上訴人何須多匯四萬元予上訴人？是本院認上訴人應於八十一年七月間為被上訴人與訴外人顏文昌間之仲介人，對此買賣標的之權利有無瑕疵，應屬知之甚詳；況兩造所補簽之讓渡書中既有：「．．．雙方訂立條件，如民國八十一年七月三十一日所立。．．．」等語，足認上訴人對八十一年七月三十一日之讓渡契約內容及標的早已了然於心，則事後於八十二年間上訴人再向被上訴人為同一買賣標的之承買，對原本有何權利瑕疵，更不能推為不知。末查，兩造之讓渡書所合意援用之八十一年七月三十一日被上訴人與訴外人顏文昌讓渡契約條文第三條雖明訂：「本賣渡不動產承租權確係甲方（即指被上訴人）開墾所有，若有發生來歷不明或糾葛不清及向他人抵押借款情事，甲方應負責理楚或清償，絕不得損及乙方任何權益。」等語，惟該條文中「開墾所有」係更正原打字之「合法所有」字樣，足見買賣雙方均知所謂權利是否確係合法存在尚須保留；且本地區荒地開墾常係開墾人只問開墾種植，不問有何權利或土地係何人所有（私人或國家），開墾後亦常將之買賣轉手，甚且轉至三、四手者有之，此為本院經驗上依職權審理訴訟事件所已知之事項，是本件兩造所買賣之系爭土地耕作權利，雖有不存在之瑕疵，惟審酌上訴人身為仲介人在先，復為買受人在後，及類此交易之習慣，上訴人對此權利不存在之瑕疵，應認已為明知，且依前述契約第三條之內容觀之，應係著重於「開墾所有」之文字部分，而非指保證權利確係存在，是本院認該條約定尚不足以剝奪出賣人即被上訴人不負擔保責任之利益。
按買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。但契約另有訂
定者，不在此限，民法第三百五十一條定有明文。綜右所述，上訴人於本件契約成立時，已知有權利不存在之瑕疵，契約就此復未另有訂定，則上訴人主張被上訴人應負債務不履行之責任，即屬無理由。
除前述權利瑕疵之爭執外，上訴人另主張系爭土地之面積與約定不符等語。惟查，
兩造對系爭土地之確實面積，並未約定以地政機關之測量為準，事實上，因兩造已知系爭土地之所有權係他人所有，自不可能請求地政機關為測量，則契約上之記載應僅有參考效果，況上訴人早於八十二年四月間即已為受讓，迄今數年之久，苟所耕作之土地非當初約定買賣之地，豈有毫不作聲之理；又原審至現場履勘時，係依上訴人所指當初買賣之界線為測量依據，此有勘驗筆錄在卷可按，更足認上訴人現所耕作之土地與當初買受之土地同一，無面積短少之事實。此外，上訴人復未能證明被上訴人有何違約情事，則上訴人依契約之約定，請求被上訴人賠償違約金，亦無理由。
上訴人另主張本件兩造買賣標的若係單純占有，則契約無效，被上訴人應負返還價
金，回復原狀之義務。惟查，兩造契約第三條明文：「本賣渡不動產承租權．．．」等語；附註條件則明訂：「本件讓渡係．．．與耕作權利在內」；且上訴人亦自承：「（問：兩份契約書內讓渡之標的有說不動產承租權、耕作權利、承耕權，則買賣之標的物究竟為何？）上訴人答稱：泛指一切可以合法耕種的權利」等語（見原審八十九年十一月二十四日言詞辯論筆錄），是堪認本件兩造讓渡即買賣之標的為權利，而非單純之占有，此不因上訴人明知有權利不存在之瑕疵而有不同，故上訴人此部分之主張，仍無理由。
從而，上訴人依民法債務不履行之損害賠償請求權、契約無效之回復原狀請求權、
契約約定之違約金給付請求權，請求被上訴人給付原告一百七十七萬二千九百四十六元及自八十二年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，原審予以駁回並駁回假執行之聲請，尚無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決之基礎及結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年七月廿五日
審判長法官吳鴻章
法官蔡俊有法官黃永祥右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)上訴時應提出委任律師或具律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。
法院書記官吳家瑩中華民國九十年七月廿五日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一(第一項、第二項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
~T48┌───────────────────────────────┐│附表：八十九年度訴字第一六五號│├─┬──────┬──────┬──────┬────────┤│編│坐落地號（均│占有面積│土地地上物或│備註││號│為台東縣台東│（平方公尺）│現況││││市○○段）││││├─┼──────┼──────┼──────┼────────┤│一│第四之二二地│二一六│雜草││││號││││││││││├─┼──────┼──────┼──────┼────────┤│二│第四之八七地│八九│雜草││││號││││││││││├─┼──────┼──────┼──────┼────────┤│三│第四之三九地│一一七七│香蕉園││││號││││││││││├─┼──────┼──────┼──────┼────────┤│四│第四之九六五│二一○│道路││││地號││││││││││├─┼──────┼──────┼──────┼────────┤│五│第四之九六六│五一○│道路││││地號││││││││││├─┼──────┼──────┼──────┼────────┤│六│第四之九六七│九六七│道路││││地號││││││││││├─┼──────┼──────┼──────┼────────┤│七│國有未登錄地│三六四│雜草││││││││││││││└─┴──────┴──────┴──────┴────────┘