裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3798號刑事判決
裁判日期：民國97年10月22日
裁判案由：毒品危害防治條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3798號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第2027號，中華民國97年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第4919號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：（一）被告甲○○明知Ｋ他命屬於毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於九十六年一至二月間，在其當時位於臺北市○○○路○段○○○號十二樓之五租屋處，無償轉讓Ｋ他命予其前女友 吳宛錡 施用共十一次（即原起訴書犯罪事實欄記載被告甲○○無償轉讓Ｋ他命予其前女友吳宛錡施用共二十次，除前揭經原審認定有罪之共九次以外之十一次），嗣於九十六年三月四日十八時三十分許，為警在上址查獲，因認被告另涉犯轉讓第三級毒品罪嫌；（二）被告甲○○基於轉讓第三級毒品之犯意，於九十六年三月間，在其位於臺北市○○○路○段○○○號十二樓之五租屋處，無償轉讓Ｋ他命予其女友 李鈞 施用共三次，嗣於九十六年三月四日十八時三十分許，為警在上址查獲，因認被告另涉犯轉讓第三級毒品罪嫌；（三）被告甲○○夥同少年連○○（年籍詳卷，另由檢察官偵辦中）共同基於販賣第三級Ｋ他命毒品以營利之犯意，於九十六年一月十六日三時十九分，以電話通知連○○攜帶Ｋ他命毒品至士林，以每包新臺幣八百元之代價，販賣Ｋ他命毒品一包予真實姓名年籍不詳、綽號「義哥」之成年男子；又於同年一月二十二日一時十九分，復以電話通知連○○攜帶Ｋ他命毒品二包，至不詳地點，販售Ｋ他命毒品二包予真實姓名年籍不詳之成年男子，連○○再將販售Ｋ他毒品所得再轉交被告，嗣於九十六年三月四日十八時三十分許，為警在被告前述租屋處查獲，並扣得被告所持有之Ｋ他命六十三包（驗餘總淨重三十四點四三公克）、電子磅秤一台、分裝袋一包、以百元紙幣折成之吸管一支等物，因認被告另涉犯販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。
三、經查：
（一）被訴其餘轉讓第三級毒品予吳宛錡部分：
１、公訴人認被告另涉犯此部分轉讓第三級毒品罪嫌，乃以：證人吳宛錡之證述、吳宛錡之濫用藥物檢驗報告、扣案之第三級毒品Ｋ他命六十三包（驗餘總淨重三十四點四三公克）等，為其主要論據。
２、查被告轉讓Ｋ他命予吳宛錡之次數，依公訴人所舉之證據，業經原審認定為九次（已經原審判刑確定），其理由詳如原審判決所載。
３、本件公訴人所舉之證據不足認定被告有公訴人所指之其餘轉讓第三級毒品Ｋ他命十一次予吳宛錡之犯行，此外，復查無其他積極證據足證被告有此等犯行。
（二）被訴轉讓第三級毒品予李鈞部分：
１、公訴人認被告另涉犯此部分轉讓第三級毒品罪嫌，乃以：證人李鈞之證述、扣案之第三級毒品Ｋ他命六十三包（驗餘總淨重三十四點四三公克）等，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何轉讓Ｋ他命予李鈞之犯行，辯稱：伊從未轉讓Ｋ他命予李鈞等語。
２、程序方面：公訴人所舉之證人李鈞於警詢中所為之陳述，業據被告及辯護人爭執其證據能力（見原審九十七年六月二十六日審理筆錄）。查證人李鈞接受司法警察詢問時，與員警一問一答，且警詢筆錄所載內容，與李鈞回答之要旨尚無明顯出入等情，固據原審於審理中勘驗在案（見原審九十七年六月二十六日勘驗筆錄）；惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二，分別定有明文，而就上揭規定所稱先前之陳述「具有較可信之特別情況」此一例外情形，應有嚴格之證明，不因警詢時間順序通常在先，即當然優於審判中經具結、詰問等程序所為之陳述（九十三年度臺上字第二六四五號裁判意旨參照），查證人李鈞於警詢中所為之陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，且未據公訴人提出證據證明依警詢筆錄作成時之外在環境或情況，有何較證人於審判中經具結、詰問程序所為之陳述具有可信性之特別情況，而得認與刑事訴訟法第一百五十九條之二規定得為證據之例外情形相符之情事，並無證據能力。
３、實體方面：
⑴、公訴人所舉之證人李鈞於原審審理中證稱：伊於九十六年
元宵節往前推一個月一直至三月間被警察查獲時與被告是男女朋友，查獲當天伊在現場是因為當時伊在被告那邊過夜；伊本身並不吸食Ｋ他命，被告也沒有提供Ｋ他命給伊吸過；伊在警察局作筆錄的時候，並沒有很詳細的說明伊施用到Ｋ他命的過程，伊是誤吸的，因為伊本身有抽香煙，伊把放在煙灰缸的Ｋ他命當作香煙抽了幾口，伊吸了幾口覺得不對又放下，伊於警詢中所說吸食Ｋ他命三次、這三次都是被告給伊吸食的，伊的意思是說，伊大約吸了二到三口，及強調Ｋ他命的持有人是被告等語（見原審九十七年四月十七日審理筆錄），證人李鈞明白否認被告提供Ｋ他命供其施用，衡以李鈞於查獲當日所採尿液經送鑑驗結果，呈毒品Ｋ他命及其代謝物之陰性反應等情，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十六年三月十九日濫用藥物檢驗報告一紙在卷可稽（見偵查卷第六七頁），證人 李鈞證 稱其並無施用Ｋ他命習性乙情，應屬可信，復無證據顯示證人李鈞所謂曾吸食到之Ｋ他命香煙是否確為第三級毒品Ｋ他命。
⑵、又查獲時在被告住處扣得之白色顆粒六十三包（驗餘總淨
重三十四點四三公克），經鑑驗均含第三級毒品Ｋ他命成份，有內政部警政署刑事警察局九十六年三月二十日刑鑑字第○九六○○三三六四○號鑑定書、扣押物品目錄表及相片等件在卷可考（見偵查卷第三五、三八、六一頁），被告自承該等扣案物為其所有，然辯稱均係為供己施用而持有等情。查第三級毒品Ｋ他命之持有原因本有多端，或單純持有，或為供己施用、轉讓、販賣而持有，均有可能，本件既無其他足認被告有轉讓Ｋ他命予李鈞之證據得與扣案物互為佐憑，自難僅以扣得上開物品即遽論被告有轉讓第三級毒品予李鈞之犯行；
⑶、本件公訴人所舉之證據不足認定被告有公訴人所指之轉讓
第三級毒品Ｋ他命予李鈞之犯行，此外，復查無其他積極證據足證被告有此等犯行。
（三）被訴販賣第三級毒品部分：
１、公訴人認被告另涉犯此部分販賣第三級毒品罪嫌，無非以證人連○○之證述，及卷附九十六年一月十六日及一月二十二日監聽譯文，暨扣案之Ｋ他命六十三包（驗餘總淨重三十四點四三公克）、電子磅秤一台、分裝袋一包、以百元紙幣折成之吸管一支等，為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有何販賣Ｋ他命之犯行，辯稱：伊平日即有施用Ｋ他命之習性，扣案之Ｋ他命係伊為供己施用而購入持有，且於伊購入時即已分裝完畢，並非伊為出售而分裝，而電子磅秤及分裝袋則均非屬伊所有，係先前房客 張博凱 遺留之物；伊與連○○之監聽譯文並非翔實逐字打出，而係由承辦員警自行「節錄重點」、挑出「有用大綱」作成，前後語意是否如承辦員警之節錄譯文所載，抑或遭斷章取義、誤解扭曲或增添飾減等，伊猶有爭執，實則伊為酒店幹部，平常需向客人收取酒錢或代送酒品，若臨有要事無法前往送貨收費，則偶託連○○代為處理，非透過連○○販賣Ｋ他命，監聽內容之研判亦有錯誤等語。
２、程序方面：公訴人所舉之卷附九十六年一月十六日及一月二十二日監聽譯文，業據被告及辯護人爭執其證據能力（見原審九十七年五月二十二日及五月二十三日刑事辯護狀）。按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，又錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十五條之一第二項，分別定有明文；次按警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之派生證據，若被告對該通訊監察紀錄譯文有爭執，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎（最高法院九十七年度臺上字第五○四號、九十六年度臺上字第一一七七號、九十五年度臺上字第四○二三號裁判意旨參照）。查公訴人所舉卷附九十六年一月十六日及一月二十二日關於被告及少年連○○各別使用之0000000000、0000000000號行動電話之通訊監聽譯文，係承辦員警所作摘要譯文，且監聽電話錄音帶已遍尋不著而遺失等情，業據證人即承辦員警 唐斯訓 於原審審理中證述在卷（見原審九十七五月二十二日審理筆錄），上開監聽譯文既非逐字記載，且無相關監聽電話錄音帶可供勘驗，依前揭法條及裁判意旨，未能經合法調查真實性之證據，不得引為本案判決之依據。
３、實體方面：
⑴、公訴人所舉之證人即少年連○○於偵查及原審審理中證稱
：伊跟被告在酒店內賣過酒，伊於九十六年一月十六日有與被告通話討論酒的事情，習慣上稱酒的單位為「個」；九十六年一月二十二日伊與被告通話的內容伊忘記了；「褲子」是酒的代稱、「紅蝴蝶」是檳榔的代稱，「個」是酒的單位，「包」是檳榔的單位等語（見九十六年十月二十四日偵訊筆錄、原審九十七年五月二十二日審理筆錄），證人連○○明白否認與被告電話聯絡毒品交易；而公訴人固指被告於偵查中業已供稱：「下面」、「褲子」均指Ｋ他命等語，而其於偵查中嗣改稱：「褲子」是指酒，「紅蝴蝶」是指包包云云（見九十六年十月四日、十月二十四日偵訊筆錄），則與證人連○○所述有異，足認被告與連○○通話係為聯繫販賣毒品，但查，本件如前述未據公訴人提出監聽電話錄音帶，縱被告或連○○曾通話片斷提及毒品代稱，於無完整之對話內容及所謂販賣毒品對象以供比對、調查之情形下，尚無由逕論被告與連○○通話即係為聯繫販賣毒品；
⑵、又查獲時在被告住處扣得第三級毒品Ｋ他命六十三包（驗
餘總淨重三十四點四三公克）、電子磅秤一台、分裝袋一包、以百元紙幣折成之吸管一支等物，有扣押物品目錄表及相片等件附卷可稽（見偵查卷第三五、三八頁），惟被告僅自承Ｋ他命六十三包及以百元紙幣折成之吸管一支，為其所有而供己施用Ｋ他命所用之物，其餘電子磅秤一台、分裝袋一包則否認為其所有之物。查Ｋ他命、電子磅秤、分裝袋等物之持有原因及用途，本質上未必係供販賣毒品之用；又扣案毒品之數量尚非至鉅，亦無法推認被告係基於營利販賣目的而持有；再依前述證人吳宛錡證述與被告施用Ｋ他命，及被告於查獲當日所採尿液經送鑑驗結果呈毒品Ｋ他命代謝物之陽性反應等情，被告辯稱係為供己施用而持有扣案之Ｋ他命六十三包及以百元紙幣折成之吸管一支等物，尚非全然無據，上開扣案物仍不足為被告有販賣Ｋ他命事實之認定；
⑶、本件公訴人所舉之證據不足認定被告有公訴人所指之販賣
第三級毒品Ｋ他命之犯行，此外，復查無其他積極證據足證被告有此等犯行。
四、綜上各節所述，本件並無證據認定被告有被訴其餘轉讓第三級毒品予吳宛錡部分、被訴轉讓第三級毒品Ｋ他命予李鈞部分、被訴販賣第三級毒品Ｋ他命部分之各該犯罪，原審均為被告無罪之諭知，均無違誤，公訴人上訴意旨略以：「（一）有關被告無償轉讓Ｋ他命予吳宛錡施用11次部分：原審雖謂檢察官所舉之證據不足認定被告有其餘轉讓第三級毒品Ｋ他命11次予吳宛錡之犯行，然證人吳宛錡在偵查中具結證稱：伊住在被告那邊的期間約一半時間都有施用Ｋ他命，約有
20、30次，都是伊向被告提及要施用的，有時從抽屜或桌下拿出，再用鈔票捲成筒狀用鼻子施用等語在卷，已明確陳明被告轉讓之次數及方法，雖證人吳宛錡於審理中改稱：伊於偵查中所說的20幾次，是說伊住在那邊的時間總共吸用20幾次，其中大概5次是被告拿給伊的，伊自己主動拿的大約有4、5次，其他的都是伊自己另外從其他地方拿來的云云，然原審並未說明證人吳宛錡此部分證言與偵查中之證言相比，有何較為可信之處，即遽引證人吳宛錡在審理中翻異前詞、迴護被告之證詞為裁判基礎，顯然不當。（二）有關被告無償轉讓Ｋ他命予李鈞施用3次部分：被告於警詢時即供稱：
伊曾將Ｋ他命加入香菸內供女友李鈞吸食，共2次等語在卷，經核與證人李鈞在警詢中陳稱：被告曾捲Ｋ他命香菸供伊吸食等語相符，且經勘驗證人李鈞之警詢筆錄，可知李鈞接受司法警察詢問時，與員警一問一答，且警詢筆錄所載內容，與李鈞回答之要旨尚無明顯出入等情，亦據原審認定在案，復觀諸證人李鈞在警詢中甚至是自己主動提及被告將Ｋ他命捲煙給她抽一節，更足徵證人李鈞於警詢中之陳述為真實可信，證人李鈞雖於審理中改稱：伊於警詢中所說吸食Ｋ他命3次、這3次都是被告給伊吸食的，伊的意思是說，伊大約吸了2到3口，及強調Ｋ他命的持有人是被告云云，然吸食毒品「一次」與「一口」明顯不同，被告提供Ｋ他命予李鈞之方式與Ｋ他命究為何人所持有，更屬二事，李鈞係已成年、有判斷能力之人當不置於誤認，參以李鈞與被告係男女朋友之關係，是李鈞嗣後於審理中更異其詞，當不可採信。況經法院當庭逐字勘驗證人李鈞之警詢筆錄，當屬被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述「具有較可信之特別情況」，原審忽視此節，竟引用刑事訴訟法第159條之2規定認證人李鈞警詢中之陳述無證據能力，並非妥適。再李鈞於查獲當日所採尿液經送鑑驗結果，雖呈毒品Ｋ他命及其代謝物之陰性反應，然此可能係因超過代謝時間所致，遽難以此推論李鈞並無施用Ｋ他命。（三）有關被告夥同少年連○○共同販賣第三級Ｋ他命毒品以營利部分：被告所使用之行動電話0000000000號通訊監察錄音帶雖未尋至，然經執行通訊監察之證人唐斯訓到庭證稱：「下面」指的是褲子，也是用來稱呼Ｋ他命，在販毒的人都非常清楚此代號所代表之意思等語，被告在偵查中亦供稱：知情「褲子」、「下面」係指Ｋ他命之意，伊也有使用行動電話0000000000號等語，參諸被告不僅頻繁地使用上揭電話聯繫買賣毒品之上、下游，也知悉以術語之方式逃避查緝，並且在行動電話中多次談及販入及售出毒品之價錢，又與被告有通聯紀錄往來之 陳韋瑄 亦因運輸Ｋ他命案件在押，再共犯連○○與被告在偵查中及審理中對於通聯譯文中之代號「紅蝴蝶」、「褲子」究指為何，不僅所述互核不符，且自身陳述亦前後不一，顯係犯後卸責狡辯之詞，況倘若依被告及共犯連○○所言，渠等係酒類或檳榔類之合法交易，又何需以代號稱之？在在足徵被告及事涉己罪之共犯連○○所言不實，復參以為警查獲當天，在被告住所扣得數量甚大之Ｋ他命63包（驗餘總淨重34.43公克）、電子磅秤1台、分裝袋1包等物，顯見被告確有販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行無訛，是原審認事用法顯有違誤」云云，核無理由，其上訴應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國97年10月22日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官王炳梁法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國97年10月22日