裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第969號刑事判決
裁判日期：民國100年08月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第969號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告涂財榮上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院100年度訴字第404號中華民國100年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度毒偵字第406號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、涂財榮前於民國98年間因施用毒品案件，經原審以98年度毒聲第63號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於98年6月11日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第302號為不起訴處分確定。又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之98年間因施用毒品案件，經原審以98年度訴字第1203號判處有期徒刑4月確定；再於同年間因竊盜案件，經原審以98年度易字第1019號判處有期徒刑3月，上開2罪嗣經原審以99年度聲字第193號裁定應執行有期徒刑6月確定，並於99年7月12日易科罰金執行完畢。詎其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年1月13日中午12時許，在其位於屏東縣○○鎮○○路○○○號3樓之住處內，以將海洛因摻水稀釋置於針筒後注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於100年1月15日20時45分許，在屏東縣○○鎮○○○○路段某處，因形跡可疑為警盤查時查獲，其在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發現其施用第一級毒品犯罪前，即向警方坦承施用上開毒品，而接受裁判，復經徵得其同意後採尿液送驗，檢出海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告涂財榮於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱，而被告為警查獲時所採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗驗，呈有海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性反應，此有該公司100年1月31日編號KH/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告1份(見警卷第6頁)在卷可稽，並有屏東縣政府警察局潮州分局毒品案件受檢人尿液採證編號姓名對照表、查獲毒品案尿液初步檢驗結果報告表各1紙及本案照片2張(見警卷第7至9頁)附卷可佐，足認被告上開任意性之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據，綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、按修正之毒品危害防制條例第20條就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「
5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。本件被告涂財榮前於98年間因施用毒品案件，經原審以98年度毒聲第63號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於98年6月11日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第302號為不起訴處分確定。又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之98年間，因施用毒品案件而經原審以98年度訴字第1203號判處有期徒刑4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，是被告既曾於「5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則其於100年1月13日中午12時許，再度因施用第一級毒品海洛因之行為，即非屬該條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官逕行依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，予以追訴，應屬適法，本院自得依法論科。
三、核被告涂財榮所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其於施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，應不另論罪。另被告有如前揭事實欄所述論罪科刑執行之前科紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告於施用上開毒品後，在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其施用毒品犯罪前，即向警方坦承本件施用毒品犯行，有屏東縣政府警察局潮州分局100年4月18日潮警偵字第1000007617號函暨所檢附之偵查報告1份（見原審卷第10、11頁）在卷可按，嗣進而接受裁判，是被告之行為，已合於自首要件之規定，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並與前開加重部分，依法先加重後減輕之。
四、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段規定並審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒及施以刑罰後，仍未能徹底戒絕毒品，而再次違犯本件施用毒品之罪，顯見其自制力不佳，惟念及其施用毒品行為乃自戕一己之身體健康，並未害及他人，且其於犯罪後已知坦承犯行、態度尚可，暨衡及其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知如易罰金，以新台幣1千元折算1日。經核原判決認事用法並無不合量刑亦屬適度，公訴人上訴意旨，雖指稱：被告前有施用毒品前科，茲又犯施用第一級毒品罪，可見其無法戒除對毒品之依賴，亦無何警惕及悔改之意，因此有必要給予一定長時間之刑罰處遇，使被告遠離誘惑並戒除毒癮，原審雖認定被告符合自首要件，但自首只是「得」減輕其刑，並非必減不可，況被告為累犯，本應加重其刑，詎原審僅量處有期徒刑5月，如此量刑，除難收矯治之效外，似亦與比例原則、平等原則、罪刑相當原則有違云云。惟查被告僅施用海洛因1次，情節尚輕，且於警方未發覺其犯罪，即向警方自首犯罪，並接受裁判。又被告於警詢及原審審理時均坦承犯罪，深表悔悟，原審審酌刑法第57條所列各款應行注意事項，並念及其施用毒品乃自戕一己之行為，並未害及他人，且係自首犯罪等一切情狀從寬量處被告有期徒刑5月，難謂有何不當。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決量刑過輕不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國100年8月4日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年8月5日
書記官蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條：
違反毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。