臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第1061號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1061號刑事判決

裁判日期：民國100年08月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1061號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告鄭憲忠上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院100年度訴字第427號中華民國100年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度毒偵字第464號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭憲忠前於民國98年間，因施用毒品案件，由法院裁定送觀察勒戒後，於98年9月3日執畢出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第870號為不起訴處分確定。再於99年間，因施用毒品案件，經原審以99年度簡字第57
1號判處有期徒刑3月確定，並於99年7月27日執行完畢。詎其明知海洛因、甲基安非他命業已公告列為毒品危害防制條例之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於99年12月4日至同年月8日16時40分許間之某時，在屏東縣屏東市○○街○○號7樓之2居處，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次；又基於施用第二級毒品之犯意，於前揭期間之另一時點，在上開地點，以將甲基安非他命放入吹管吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年12月8日16時40分許，鄭憲忠因另案拘提遭警方察覺持有如附表所示之物，後徵其同意採尿送檢，結果呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南縣政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告對於卷內各項證據不爭執證據能力，復無事證顯示有何違法取得或類此瑕疵之情，故卷內所列各項證據，自均有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業經被告於原審審理中坦承不諱（見原審卷第24頁反面），復據前開採尿檢驗結果，亦呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有長榮大學濫用藥物檢驗確認報告、被告之尿液送驗代號與姓名對照表等件為憑（見警卷第12-13頁），另外尚有警方移送書所示查獲情形在卷供參（見嘉義偵卷第1頁），以及如附表所示之物扣案可稽（詳附表說明）。是認被告之自白與事實相符，堪予採信，從而本件罪證明確，被告犯行洵足認定，應依法論科。
三、查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒執行等情，業如前述，並有前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1份足憑，其於觀察勒戒執行完畢後，5年內再犯本件施用毒品罪，應依毒品危害防制條例第23條第2項予以追訴。按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所定第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有毒品之低度行為均應被施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前揭2罪間，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。被告曾受如事實欄所載判刑執行等情，有上開前案紀錄資料可考，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。原審因適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款、第47條第1項、第38條第1項第2款規定，審酌被告自98年迄今，業因施用毒品迭受觀察勒戒、判刑執行等處遇，素行欠佳，有上開前案紀錄資料可憑，但其猶繼續施用毒品、復犯下本案，併有施用兩種毒品之情，堪認自陷於毒癮之害甚烈，且仍未從屢次司法程序記取教訓，原不宜輕縱，惟念及被告犯後已坦承罪行、態度非劣等一切情狀，各量處有期徒刑8月、5月，併定應執行有期徒刑11月，扣案如附表編號1-3所示之物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，均宣告沒收銷燬之，編號4所示之物，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收（詳附表說明）。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
四、檢察官上訴意旨略稱：㈠按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴
訟法第378條定有明文。又數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認為已執行完畢（最高法院83年度台上字第5578號、84年度台非字第254號判決要旨參照）。
㈡本件第一審判決據以論處被告鄭憲忠為累犯之前案執行資料
，係被告於99年間所犯施用毒品罪，經臺灣屏東地方法院以99年度簡字第571號判處有期徒刑3月確定，並於99年7月27日執行完畢（下稱甲案）。惟查，該案係於99年5月19日確定，因被告前於98年2月間涉嫌製造第四級毒品案件，尚在臺灣屏東地方法院以99年度訴字第1211號審理繫屬中（下稱乙案），是乙案係甲案判決確定前所犯，兩案合於數罪併罰之規定，將來乙案判決確定時，尚有與甲案合併定應執行刑之問題，目前甲案只有形式上之執行完畢，不能認已有有期徒刑執行完畢。從而，被告雖在甲案形式上執行完畢後5年內為本件犯行，仍不能論以累犯，詎第一審判決疏未審酌於此點，誤以累犯論科，自有違法云云。
五、本院查乙案尚未判決有罪確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。即非與甲案有數罪併罰關係。檢察官上訴沒有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國100年8月4日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年8月4日
書記官林淑敏附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───┬───┬───────────────────┐│編號│扣案物│數量│備註│├──┼───┼───┼───────────────────┤│1│吹管吸│1支│因沾黏甲基安非他命、毒品成分無法析離，│││食器││有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告│││││附卷可稽（本院卷第14頁），自應一體視為│││││查獲被告施用第二級毒品罪之扣案毒品。│├──┼───┼───┼───────────────────┤│2│藥鏟│3支│因沾黏海洛因、毒品成分無法析離，有前開│││││檢驗報告可稽（本院卷第15-17頁），自應│││││一體視為查獲被告施用第一級毒品罪之扣案│││││毒品。│├──┼───┼───┼───────────────────┤│3│殘渣袋│1個│因沾黏海洛因、毒品成分無法析離，有前開│││││檢驗報告可稽（本院卷第18頁），自應一體│││││視為查獲被告施用第一級毒品罪之扣案毒品│││││。│├──┼───┼───┼───────────────────┤│4│夾鏈袋│1包│被告坦稱此乃留作日後分裝海洛因以供施用│││││之所有物（警卷第5頁、本院卷第24頁反面│││││），自係被告所有預備供犯施用第一級毒品│││││罪使用之物。│└──┴───┴───┴───────────────────┘