裁判字號：臺灣士林地方法院110年訴字第21號刑事判決
裁判日期：民國110年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決110年度訴字第21號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告吳哲譯選任辯護人余韋德律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第12994、13744號），本院判決如下：
主文吳哲譯販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之行動電話壹支（含其內插用之0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳哲譯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於民國109年2月1日下午3時21分許，持用行動電話搭配門號0000000000號（下稱本案門號）與 陳文俊 使用之行動電話門號0000000000號聯繫後，於同日下午3時50分許，在其位於臺北市○○區○○街○號5樓住處附近天橋，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣交付甲基安非他命1包（約1公克）予陳文俊得逞，並收取獲得2,000元之價款。嗣因警方已獲報對本案門號實施通訊監察，而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件檢察官、被告吳哲譯及辯護人於本院審判期日均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院110年度訴字第21號卷【下稱訴字卷】第175頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認均得為證據。
㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，
亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
二、認定事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見109年度他字第1387號卷【下稱他字卷】第221頁，109年度審訴字第879號卷第112頁，訴字卷第175頁、第180頁），核與證人陳文俊於偵訊時之證詞相符（見他字卷第204至205頁），並有本院109年聲監字第4號通訊監察書、通訊監察譯文各1份在卷可稽（見他字卷第23頁、第41至42頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠新舊法比較
被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年
1月15日修正公布，並自109年7月15日施行，茲比較新舊法規定如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」修正後之規定提高販賣第二級毒品之法定刑度及提高販賣第二級毒品得併科之罰金，經比較新舊法之結果，修正後之刑度顯較修正前為重，並未較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。
2.被告行為時之毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
」修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後之規定必須歷次審判均自白始得減輕其刑，經比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定。
3.綜合上述各條文修正前後之比較，以被告行為時之法律較有利於行為人，自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例相關規定。
㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重及減輕部分
1.被告前因施用毒品案件，經本院以107年度審訴字第31號判決判處有期徒刑10月確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度審簡字第826號判決判處有期徒刑6月確定，上開2案接續執行，被告入監後於108年8月21日易科罰金執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足徵，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定成立累犯，而依大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告前開執行完畢案件亦係因違犯與本案同一罪質之毒品案件，可徵其仍未悛悔改正，依罪刑相當原則，本院認有加重其刑之必要，爰就其所為本案犯行加重其刑（惟就販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重）。
2.被告於偵查及審判中均已自白違犯本案販賣第二級毒品犯行，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
3.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。查被告於偵訊時供稱：賣給陳文俊的毒品來源是跟一位「 志明 」買的，不知道本名，我也聯絡不到他，我之前有他的電話，但他經常換電話，後來我也找不到他等語（見他字卷第221頁），則被告並未供出其毒品來源之具體資訊可供偵查犯罪機關追查，自難適用毒品危害防制條例第17條第
1項規定減輕其刑。
4.另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例可資參照）。經查，被告明知販賣第二級毒品之刑責甚重，仍無視國家杜絕毒品危害之禁令，出售第二級毒品予他人，足徵被告犯罪所生之危害顯非輕微，亦未見犯罪動機於客觀上有何特殊之原因與環境致有情堪憫恕之情狀。而毒品危害防制條例關於販賣第二級毒品之法定刑度固然非輕，惟此乃屬立法者之形成自由，且被告已自白販賣第二級毒品犯行而合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，其法定最低刑度已減輕甚多，足為適當之刑罰制裁，是被告本案犯罪情狀，顯難認有何客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期尤嫌過重之情況，至多審酌被告自白犯行，且販賣甲基安非他命之數量非鉅等情，僅得在法定刑內從輕科刑，尚難再予適用刑法第59條酌減其刑之規定。
㈣爰審酌被告無視國家禁令，販賣甲基安非他命予他人，對社
會大眾之危害程度非微，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販賣甲基安非他命之數量，暨被告於犯後坦認犯行，已有悔意，並參酌被告自陳：學歷為國小畢業，入監前在工地做散工，月薪近2萬元，已婚，需撫養母親之家庭經濟生活狀況等一切情狀（見訴字卷第104頁），量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文。查未扣案之行動電話1支（含其內插用之0000000000號SIM卡1張）係被告所有供其犯本案犯行所用之物，業據被告供承在卷（見訴字卷第180頁），且無證據證明該行動電話業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告販賣毒品予陳文俊後取得價金2,000元，該2,000元為其販賣毒品之犯罪所得，且未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第
3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官廖彥鈞提起公訴，檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國110年4月21日
刑事第一庭審判長法官黃于真
法官何松穎法官李小芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官李登寶中華民國110年4月21日附錄所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。