裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第739號刑事判決
裁判日期：民國96年08月01日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告甲○○
戶臺南縣後上列上訴人即被告因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1651號中華民國96年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度營偵字第889號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，累犯，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日。扣案如附表所示物品均沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十九年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院以八十九年度訴字第一三二九號判決判處有期徒刑一年六月，提起上訴後，本院以九十年度上訴字第三六九號駁回上訴、最高法院以九十年度臺上字第四六八一號駁回上訴確定入監執行後，於九十一年十二月四日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於九十二年三月二日保護管束期滿，以執行完畢論。
二、詎甲○○猶不知悔改，與 李健榮 (本案業經原審判處有期徒刑參月，緩刑貳年，並應於本判決確定之翌日起壹年內，依執行檢察官之命令，向公庫支付新臺幣伍萬元確定在案）未經行政院金融監督管理委員會證券期貨局之許可經營期貨經理事業並發給許可證照，竟共同基於經營期貨交易業務、賭博以及意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於九十五年二月間某日起，由李健榮以每月新臺幣（下同）一萬元之代價向甲○○承租臺南縣後壁鄉後壁村一七０之三五號住處作為營業處所，並以每月三萬元之代價僱用甲○○負責接聽期貨交易業務之聯絡電話及紀錄交易單之工作，共同經營臺灣股票市場期貨交易業務，並以此與賭客對賭，經營方式為：由賭客利用電話聯絡，以每「口」為單位下單交易，每口為指數一點計二百元，以當日臺灣證券交易所發行量加權價期貨指數（下簡稱臺股期指）之加權股價指數漲跌數作為基數，乘以每點二百元結算損益，其交易方式、交易時間（每週一至週五正常營業日八時四十五分至十三時四十五分）皆與國內臺股期指之期貨交易業務相同，李健榮、甲○○另向客戶收取每口三百至四百元不等之手續費以為營利，嗣於同年六月二十三日下午一時三十分許，為警在前址查獲上情，並扣得如附表所示李健榮所有共同供本件犯罪所用之物品。
三、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前開犯罪事實，業據㈠被告甲○○及已判決確定之李健榮二人於警詢、偵查、原審及被告甲○○於本院審理時坦承不諱。㈡證人即共同被告李健榮與被告甲○○於偵查中具結證述。㈢行政院金融監督管理委員會九十六年二月十三日金管證七字第０九六０００七七六六號函覆資料一份。㈣臺南縣白河地政事務所九十五年十二月二十二日以所登字第０九五０００六九六九號函檢送土地、建物登記謄本各一份、中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司臺南營運處服務中心九十六年一月八日服字第０九六００００一五號函檢送之客戶資料、原審依職權調閱之臺灣期貨交易所網站之臺灣期貨交易所股份有限公司「臺灣證券交易所股價指數期貨契約交易規則」、「臺灣證券交易所股價指數期貨契約規格」各一份。㈤扣案如附表所示之物品、指數期貨交易單三紙、扣押物品目錄表、現場照片八幀可佐。
二、所謂「期貨交易，係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易：一、期貨契約：指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約」；又非期貨商除期貨交易法另有規定者外，不得經營期貨交易業務，期貨交易法第三條第一項第一款、第五十六條第一項分別定有明文。查本件被告等之經營方式為由賭客利用電話聯絡，以每「口」為單位下單交易，每口為指數一點計二百元，以當日臺股期指之加權股價指數漲跌數作為基數，每升降一點，以二百元結算損益，其交易方式、交易時間（每週一至週五正常營業日八時四十五分至十三時四十五分）皆與國內臺股期指之期貨交易業務相同。而觀諸目前國內期貨市場上確實有以「臺灣證券交易所發行量加權股價指數」作為交易標的之合法期貨交易活動，臺灣期貨交易所稱之為「臺灣證券交易所股價指數期貨契約」，此乃財政部證券暨期貨管理委員會依期貨交易法第五條規定公告之期貨交易種類之一，被告甲○○與李健榮以仿照合法期貨交易市場中有關「臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨」之交易時間暨方式經營業務，對外並以所經營交易之內容為「臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨」自居，且於接受客戶下單後，實際上並未下單至期貨交易所，而係由自己與客戶「對作」，亦即以此方式對賭，雖未實際就客戶之間進行撮合，然仍屬以依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，與客戶進行交易，而以類似於期貨交易法所規範之期貨契約之方式，經營期貨交易業務至明。是以，本件事證已臻明確，被告甲○○有與共犯李健榮違反上開期貨交易法之犯行洵堪認定。
三、刑法新舊法比較之說明（95年7月1日修正施行)：㈠查被告行為時修正施行前刑法第二十八條乃規定：「二人以
上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而修正施行後同條文僅將「實施」修正為「實行」，考之修正條文立法理由說明，其主要目的係在排除僅參與犯罪之「陰謀」或「預備」階段者成立共同正犯之可能，就此而言，修正施行後刑法第二十八條之規定已較修正前之規定限縮共同正犯成立之範圍，然本件被告所為之犯行，非屬陰謀、預備共同正犯，適用新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於正犯，因此，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應適用修正前刑法第二十八之規定。
㈡查被告行為時，刑法第五十五條後段規定「犯一罪而其方法
或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」，惟被告行為後即九十五年七月一日修正施行之刑法業已刪除牽連犯之規定，此雖非犯罪構成要件或刑度之變更，但因方法目的、原因結果關係之數犯行是否可依牽連犯論以一罪或數罪併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正施行後刑法第二條第一項規定比較新、舊法，而本案依照新法刪除牽連犯之規定，必須就被告二人所犯具有方法目的關係之四罪分論併罰，不若舊法得依牽連犯之規定從一重罪論處以一罪，對被告較為有利，故應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正施行前刑法第五十五條後斷牽連犯之規定，從一重處斷。
㈢查被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定業已刪除，雖
此非犯罪構成要件或刑度之變更，但因多次犯行是否可依連續犯論以一罪或數罪併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而本案依照新法之規定，必須就被告二人多次犯刑法第二百六十六條第一項、第二百六十八條之犯行分論併罰，不若舊法得依連續犯之規定論以一罪，是依刑法第二條第一項前段之規定，仍應適用被告行為時之舊法論以連續犯較為有利。
㈣查被告行為後，修正施行後刑法第四十七條則規定「受徒刑
之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，與修正施行前累犯之要件相較之下，排除犯罪行為人出於過失再犯，僅限定於「故意再犯」始構成之者，但因被告犯行是否需論以累犯，顯已影響行為人刑罰加重與否之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，以修正後刑法第47條之累犯對被告較有利。
㈤被告行為時修正前刑法第三十八條第一項第二款規定「供犯
罪所用或供犯罪預備之物」、同條第三項「第一項第二款、第三款之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，雖修正施行後刑法第三十八條第一項第二款並無修正，第三項則將「犯人」修正為「犯罪行為人」，僅屬文字之調整，並未涉及實質刑罰內容之變更，故適用結果並無有利或不利被告之情形，然按沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬關係，應依從刑從屬於主刑原則，不得就新舊法予以割裂適用（最高法院九十年度臺上字第一七三一號判決要旨參照），均附此敘明。
㈥其次，刑法分則編設有罰金刑規定之貨幣單位係屬銀元，依
此論科罰金者，均應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條、第四條之規定，按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟依被告行為後即九十五年七月一日增訂施行之刑法施行法第一條之一之規定，刑法第三百三十九條第一項之罰金刑，應以新臺幣為單位，數額應提高三十倍。然此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例之結果應提高十倍者，對被告而言，並無不利（新臺幣與銀元之比例為一比三，換算結果，亦為三十倍）。復參以其立法理由，係因應刑法增修條文自九十五年七月一日施行後，刑法第三十三條第五款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，是以同法各罪所定罰金貨幣單位，自應配合上開規定修正；且因不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定。換言之，刑法施行法第一條之一，係為取代刑法修正前適用罰金罰鍰提高標準條例第一條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定。是本件上開被告所犯各該刑法規定之罰金刑度，無庸引據刑法第二條第一項為新舊法比較，應逕援引上開刑法施行法第一條之一之規定以為貨幣單位及提高標準之依據，併此敘明。
四、論罪科刑：㈠查被告甲○○與已判決確定之李健榮未取得經營期貨經理事
業許可證照，即經營之地下期貨賭博，並以仿照合法期貨交易市場中有關「臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨」之交易時間暨方式經營業務，接受客戶下單後，實際上並未下單至期貨交易所，而係由自己與客戶「對作」，亦即以此方式對賭，雖未實際就客戶之間進行撮合，然仍屬以依國內外期貨期交易所或其他期貨市場之規則或實務，與客戶進行交易，亦即以類似於臺灣期貨交易所之臺股期貨交易作為賭博之標的，是以，核被告甲○○前開所為，顯係未經許可而經營期貨經紀商之業務，而違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，應依同法第一百十二條第三款論處。若謂被告二人上述行為僅單純成立刑法賭博罪名，而未構成期貨交易法第一百十二條第三款之罪，則期貨交易法上開處罰條文勢將成為具文，應非立法者之本意。蓋期貨交易標的衍生自商品、金錢、有價證券乃至利率、指數等利益，不一而足，且有投資、避險功能，對經濟發展有重大影響力，惟實質上已有高度射倖性，當然必須管制，非經主管機關之許可，並發給許可證，不得經營期貨交易業務。換言之，未經許可而經營期貨交易業務者，即屬犯罪行為，只要實際上經營該業務，雖不能至政府之期貨交易所合法下單，但對經濟已發生影響力，自係犯罪行為。
㈡次按刑法第二百六十六條第一項前段之罪，係以在公共場所
或公眾得出入之場所賭博為要件。查被告甲○○以其之住處，闢為供不特定賭客自由前往或電話方式下單之處所，自屬公眾得出入之場所；次按刑法第二百六十八條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言，而所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如六合彩組頭以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。是以，被告甲○○不僅提供其前開房屋供不特定人以電話之方式至前開處所下單對賭，更向賭客收取手續費之行為，自與刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪之構成要件相當，是以，被告甲○○前開所為另犯刑法第二百六十六條第一項、第二百六十八條之罪，而其多次犯前開二條文規定之犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依修正施行前刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑（刑法新舊法比較詳如後述）。此外，被告二人違反期貨交易法第一百十二條第三款、第五十六條第一項之罪、刑法第二百六十六條、第二百六十八條前、後段之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正施行前刑法第二十八條之規定均論以共同正犯（詳如後述），另其等所犯前開四罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正施行前刑法第五十五條後段之規定，從一重之期貨交易法第一百十二條第三款之規定處斷（詳如後述）。
㈢復查，被告二人犯刑法第二百六十六條第一項、第二百六十
八條之犯行部分，雖未據檢察官起訴，惟此部分犯行業據被告供明在卷，而警偵訊過程中均諭知被告二人係犯前開罪名，而蒞庭檢察官雖認應僅違反期貨交易法第一百十二條第三款之犯行，然未領有經營期貨經理事業許可證照而經營類似期貨交易商品，固僅違反前開規定，而被告二人尚以臺股指數期貨作為與賭客對賭之輸贏標的，並提供被告甲○○之住處供不特定賭客下單賭博，自有成立刑法第二百六十六條第一項、第二百六十八條所規範罪名之餘地，而此部分與已起訴書敘及部分有方法、目的之牽連關係，而屬裁判上一罪，業如前述，本院自應一併加以審理，附此敘明。
㈣再查，被告甲○○有犯罪事實欄所載之前科，此有臺灣高等
法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正施行前刑法第四十七條之規定論以為累犯，並依法應加重其刑。
五、原審予以論罪科刑，並對被告甲○○量處有期徒刑叄月，固非無見。惟查：被告所犯之違反期貨交易法第112條第3款之罪，犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，原審未及減刑，即有未洽。被告上訴意旨認希能改依賭博罪論處云云，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○有前開所載之前科，亦有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可參，素行尚可，而被告甲○○與李健榮共同經營地下期貨賭博，與賭客對賭，除從中獲取不法利益外，更敗壞社會善良風氣，影響正常之社會經濟活動，危害期貨交易市場正規發展，兼衡之被告甲○○因妻罹患重病，亟需用錢就醫，復失業毫無收入，致思慮未周之動機，以及其之犯罪手段、所生危害、經營規模、經營期間、獲利有限、主從關係、參與程度暨犯後坦承犯行，深具悛悔之意等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院九十一年度臺上字第五五八三號、八十九年度臺上字第六九四六號判決可資參照）。查扣案如附表所示之物品，乃共同被告李健榮所有，供本件犯罪所用之物，業據李健榮供明在卷，而被告甲○○與李健榮二人均依修正施行前刑法之規定論罪科刑，故基於從刑從屬主刑之原則，爰依修正施行前刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
六、又被告甲○○之犯罪時間在96年4月24日以前，其所犯之上開期貨交易法罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例之條件，依法減其刑期二分之一為有期徒刑壹月又拾伍日。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段，期貨交易法第112條第3款、第56條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第266條第1項、第268條前、後段、第28條(修正前)、第47條(修正前)、第55條後段(刪除前)、第56條(刪除前)、第38條第1項第2款(修正前)，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國96年8月1日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國96年8月1日【附錄】本判決論罪科刑法條：
期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三違反第56條第1項之規定者。
四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
【附表一】：應沒收物品┌─┬─────────┬───┬─────┐││物品名稱│數量│所有人│├─┼─────────┼───┼─────┤│1│電腦主機│一臺│李健榮所有│││││供本件犯罪│││││所用之物│├─┼─────────┼───┼─────┤│2│有線電話機│四臺│同上│├─┼─────────┼───┼─────┤│3│計算機│二臺│同上│├─┼─────────┼───┼─────┤│4│通訊聯絡簿│四本│同上│├─┼─────────┼───┼─────┤│5│帳冊│一本│同上│├─┼─────────┼───┼─────┤│6│期貨交易紀錄單│三張│同上│└─┴─────────┴───┴─────┘