宣 示 判 決 筆 錄
原 告 甲○○
被 告 丙○○
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，於中華民國97年5月19日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：被告於民國（下同）94年9月協同訴外
人乙○○至原告家中商借原告之殘障手冊以申辦公益彩券經
銷，故原告乃將戶籍地遷至台北市○○○路○段○○○○○號，然
被告未付原告上開租用殘障手冊每月租金新台幣（下同）
3,000元，計15個月，同時又因原告搬離桃園縣喪失領取老
人三節年慰問金6,000元與生日、重陽節禮金1,800元，總計
52,800元均未償付。而95年9月間被告又知悉經營公益彩卷
有利可圖，但缺少現金，乃央請原告支援，租用台北市○○
路○○號1樓及台北市○○街○段2之1號1樓，由原告出資320,
000元押租金與房東簽約承租經營公益彩券，兩造並簽訂備
忘錄約定上開二房屋由被告使用，被告並願支付每月權利金
10,000元與原告，惟至96年9月間被告因聘用大陸妹在外租
屋同居，遭其配偶取走空白支票而拒付原告每月10,000元
權利金，且原告進一步查知，被告未經原告允許竟自行與房
東解約，而將押租金320,000元全數領走，拒絕償還，因認
被告有侵權行為，爰起訴聲明：⑴被告應給付原告365,000
元。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶原告願供擔保請准宣告假執
行。
二、被告抗辯略以：本件經營公益彩券是兩造間協議，租用二間
房屋經營公益彩券，因被告接洽租屋後因欠現金故向原告借
錢繳付押租金，嗣因無法續營公益彩券，被告乃央求原告出
面處理，詎原告拒不出面，被告只好與房東接洽經依原租約
扣除部分租金後退還押租金，嗣兩造再於96年10月15日就上
開借款支付押租金等所有債務，簽立協議書，原告同意被告
自96年10月15日起分期償還所有欠款，而被告亦按協議書約
定分期償還款項迄今，是本件被告並無何侵權行為，兩造間
所有債務因簽立和解契約（即協議書）而終結，是本件原告
再為請求亦無理由，爰答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟
費用由原告負擔。
三、按民法第736條規定：稱和解者，謂當事人約定，互相讓步
，以終止爭執或防止爭執發生之契約。是和解有使當事人所
拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所定明權利之效力
。而和解契約成立後，應依該和解創設之法律關係以定當事
人間之債權及債務關係。而和解之本質，究為創設，抑為認
定
，應依和解契約之內容定之；當事人以他種之法律關係或以
單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創
設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，
則屬認定。經查：
（一）依兩造提出之協議書上明確記載：每月還伍萬元利息以壹
分計算。如未按時實施任憑處理。自96年10月15日起算。
抽回所持之支票，暫不交換。．．．．等語。次查依被告
提出協議書附表即原告製作簽名之票據統計表上亦明確記
載房屋押租金支票計320,000元。是參照上開說明，本件
協議書顯為兩造間和解契約，同時，參考前開說明，上開
和解契約顯屬創設性之和解契約，應先敘明。
（二）又本件既屬創設性和解契約詳如上述，則兩造系爭協議書
內還款內容即已取代原先被告積欠原告之債務，是本件縱
認被告有侵權行為，亦因兩造前開協議書創設性之和解契
約，取代之前之侵權行為損害賠償，故原告不能再對被告
為本件賠償請求應先敘明。
四、本件原告並不能證明被告有何侵權行為。經查：
（一）兩造合議，由被告租用原告殘障手冊經營公益彩卷，並由
被告每月支付3,000元予原告之契約等事實為兩造所不爭
執，而上開「租用」殘障手冊行為本即屬「脫法行為」，
從而原告本於上開脫法行為，自無所謂權利受損或遭被告
為侵權之可能，且老人津貼等亦因原告自行搬遷而喪失，
亦非出於被告之侵權行為，故原告據此主張被告且原告因
而「喪失」桃園縣政府之各項津貼，屬侵權行為云云，亦
無理由，應予駁回。
（二）次查有關租賃上開台北市○○路○○號1樓及台北市○○街○
段2之1號1樓房屋開立公益彩券行押租金一事，經查本件
被告明確陳稱，接洽房東及租金等均為被告親自為之，因
欠現金乃向原告借款320,000支付押租金等情，原告對上
由被告接洽房東及被告欠款之事實並不爭執，且查⑴本件
原告亦陳稱「被告缺少現金，乃央請原告支援」。⑵原告
對被告向其借用320,000元支付押租金，且被告亦開立同
面額支票交付原告收受。⑶原告亦陳稱「當時我帶了現金
，我放在桌子上，房東我不認識。是被告跟房東談的，我
不清楚。」等語，⑷而系爭房屋無法經營公益彩券行時，
被告請原告出面與房東洽談退租事，但原告未予置理等事
實，亦經被告陳述明確，原告對此亦不爭執。⑸綜上可知
，本件被告向原告借款洽訂租約，雖簽立房屋租使用協議
備忘錄，同意押租金到期應退還簽約人即原告，惟被告經
通知原告處理，原告未為允許。同時兩造又於嗣後簽立上
開和解契約（協議書），同意被告分期清償上開借款。是
本件被告所為自非屬侵權行為，應足證明。從而原告依侵
權行為法律規定請求被告給付本件金額自無理由，應予駁
回。
五、綜上，原告依侵權行為法律關係起訴請求被告給付聲明所示
金額為無理由，應併其假執行之聲請予以駁回。又本件事證
已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響
，不再一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須
按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日
書記官 陳惠娟