裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第1431號刑事判決
裁判日期：民國95年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第1431號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣嘉義監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 陳瑞明 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1622號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，聽取當事人意見後，本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，檢察官復聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之注射針筒壹支沒收之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之殘餘第二級毒品甲基安非他命殘渣袋壹只沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年肆月。扣案之注射針筒壹支沒收之。扣案之殘餘第二級毒品甲基安非他命殘渣袋壹只沒收銷燬之
事實及理由
一、犯罪事實：㈠甲○○有以下構成累犯之犯罪前科紀錄：甲○○前⑴因違反
毒品危害防制條例案件，經本院以90年度易字第1012號判處有期徒刑5月，並經臺灣高等法院於90年12月19日以90年度上易字第3855號駁回上訴確定；⑵因竊盜等案件，經本院以90年度易字第246號判處應執行有期徒刑9月（所犯竊盜罪判處有期徒刑6月，所犯收受贓物罪判處有期徒刑4月， 上開 2罪合併定應執行有期徒刑9月），於92年3月12日確定；⑶因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度易字第1095號判處有期徒刑6月，於91年9月28日確定；⑷因竊盜案件，經本院以91年度壢簡字第357號判處有期徒刑3月，於91年11月16日確定；嗣上開⑴⑵案件、⑶⑷案件嗣分別經臺灣高等法院以92年度聲字第611號、本院以92年度聲字第
396號裁定應執行有期徒刑1年1月、8月確定後，於93年
7月5日入監執行，並於93年10月19日假釋出監，於94年1月14日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。
㈡甲○○於87年間因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第
514號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以87年度毒聲字第908號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經依裁定停止戒治、撤銷停止戒治，並繼續執行強制戒治後，於89年5月26日執行完畢翌日釋放；復於90年間再犯施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第231號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經依裁定停止戒治、撤銷停止戒治，並繼續執行強制戒治後，於91年6月20日執行完畢釋放，上開案件並經本院以90年度易字第1012號判處有期徒刑5月確定（即前述㈠⑴所示案件）。
㈢詎甲○○仍不知悛悔，於上開91年6月20日強制戒治執行完
畢而釋放後，5年內復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年2月中旬某日起（起訴書略載為92年8月6日出監後某日）至95年3月12日9時許止，在其位於桃園縣中壢市○○○路○段○○○號租屋處，以將第一級毒品海洛因加水液化置入針筒內注射（非專供）施打之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。甲○○另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自95年2月中旬某日起（起訴書略載為92年8月6日出監後某日）至95年3月10日某時止，在上址，以其所有之吸食器（非專供，未扣案）連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於95年3月12日16時05分許，因另案通緝為警在上開租屋處逮捕，並扣得其所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1支、殘留施用剩餘第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋1只，遂對之採集尿液而查獲。案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據：㈠被告甲○○於警詢、偵查中及本院審理時之自白。
㈡尿液2瓶（尿液檢體編號：E95163號）、桃園縣政府警察局
中壢分局被採尿人姓名編號對照表檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：E95163號）、台灣檢驗科技股份有限公司95年3月29日濫用藥物尿液檢驗報告（尿液檢體編號E95163號）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司95年6月23日濫用藥物檢驗報告、濫用藥物檢驗報告總覽各1紙。
㈢扣案注射針筒1支、殘餘第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋
1紙、行政院衛生署管制藥品管理局95年5月3日管檢字第0950003718號鑑定書。
㈣臺灣高等法院被告全國前案紀錄表。
三、按行為後，法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年2月2日修正刪除，於00年0月0日生效，同時並修正刑法第47條關於累犯要件、第51條第5款定應執行之刑等規定，此等修正均已影響行為人之實質刑罰法律效果，自屬刑法第2條之「法律變更」，應依刑法第
2條第1項之規定比較新舊法對於行為人有利或不利之狀況加以適用：㈠依修正前之規定，出於概括犯意之獨立數行為間，因其犯意同一，所犯罪名相同，為連續犯之裁判上1罪，應依修正前刑法第56條規定論以1罪，並加重其刑，惟依修正後之規定，因已刪除連續犯之規定，則對各獨立之數行為，即應以數罪併罰論處。查本件被告於修正施行前所犯之多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯然出於概括犯意反覆為之，依修正施行前刑法第56條之規定，均為連續犯，應僅論以一罪，並得加重其刑至2分之1，就連續施用第一級毒品海洛因之犯行，其最重法定刑為有期徒刑7年6月，就連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，其最重法定刑為4年6月；然依修正施行後之刑法，已刪除連續犯之規定，原則上即應論處數個施用毒品罪，其刑度經數罪併罰之結果，就施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，最重法定刑分別為有期徒刑10年、6年（按行為之實際次數加種計算其最高度，如以2次計算其最高度即為10年、6年），顯較修正施行前依刑法第56條之規定僅就法定刑加重2分之1為重。㈡修正前刑法第47條係規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後刑法第47條第1項係規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後之規定係排除因過失再犯者構成累犯之適用，惟就故意再犯者，修正前、後之規定就累犯之適用要件則無不同。㈢修正前刑法第51條第2款規定「宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。但從刑不在此限。」，同條第5款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；而修正後刑法第51條第2款則規定「宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。」，同條第5款則規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，即修正後刑法第51條第2款增訂罰金與死刑併予執行；第5款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年。㈣綜上所述，以修正施行前刑法第56條論以連續犯之規定較有利於被告，而本件無論依修正前或修正後之規定，則均有累犯之適用，且其定應執行之刑均在各刑之最長期以上、各刑之合併刑期以下，其結果並無不同，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，本件應一體適用修正前刑法之規定，合先敘明。至於沒收乃屬從刑，基於主從不可分之原則，從刑乃附屬於主刑，參諸最高法院95年度第8次刑事庭會議決議之意旨，從刑應依主刑所適用之法律，並無比較新舊法之適用，故本件關於沒收供犯罪所用之物之規定，應一體適用修正前刑法第38條第1項第2款之規定，附此敘明。
四、本案犯罪事實，業據被告甲○○於準備程序進行中為有罪之陳述，由本院裁定受命法官獨任進行簡式審判程序，復經檢察官聲請改依協商程序，經本院指定公設辯護人協助其進行協商，當事人雙方於審判外達成協商合意，其合意內容為：被告施用第一級毒品海洛因罪願受有期徒刑9月之科刑宣告；施用第二級毒品甲基安非他命罪願受有期徒刑8月之科刑宣告，合併應執行有期徒刑1年4月。經查，被告之自白，有上開證據足認屬實，並與本院認定之事實相符。又被告前因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經依裁定停止戒治、撤銷停止戒治，並繼續執行強制戒治後，於91年6月20日執行完畢釋放一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於上開強制戒治執行完畢後，5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，依同條例第23條規定，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品海洛因罪、同條例第10條2項施用第二級毒品甲基安非他命罪。被告施用毒品前持有毒品之行為，及施用後持有施用剩餘毒品殘渣之行為，為施用毒品行為之當然結果，不另論罪。被告如犯罪事實欄㈢所載之前後多次施用第一級毒品海洛、第二級毒品甲基安非他命因之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆所為，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條規定論以1罪，並均加重其刑。起訴意旨雖未敘及被告於95年3月11日以後之施用第一級毒品犯行，然此部分與前揭論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得審究。被告因如犯罪事實欄㈠所示之前科紀錄，於93年7月5日入監執行，於93年10月19日假釋出監，並於94年1月14日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢一情，有前揭前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。爰審酌被告有如事實欄所載施用毒品之犯罪前科紀錄，此有前揭前案紀錄表可按，其素行非佳，其犯罪行為主要係戕害自身，並未直接積極損害他人之利益，且犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，上開協商內容尚無不當之處。本案復查無刑事訴訟法第455條之4第1項各款所列情形，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。
五、扣案之殘渣袋1只，經送鑑定結果，內有第二級毒品甲基安非他命殘渣，有行政院衛生署管制藥品管理局95年5月3日管檢字第0950003718號鑑定書在卷可稽，因該殘渣袋與毒品難以析離，係本件查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。扣案之注射針筒1支，為被告所有供犯本件施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供承明確，應依修正前刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
六、應適用之法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第455條之2第1項、第455條之4第2項、第455條之8、第454條第2項，毒品危害防制條例第10第1項、第2項、第18條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段，修正前刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款。
七、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
八、如有前述例外得上訴之情形，又不服本件判決，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
本案經檢察官嵇珮晶到庭執行職務。
中華民國95年8月29日
刑事第九庭法官蘇琬能以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官邱飛鳴中華民國95年9月5日